Numéro spécial : baux commerciaux
Voici un nouveau numéro spécial de Jurishebdo, que nous consacrons cette semaine aux baux commerciaux. Un panorama général de la législation, avec de nombreuses références de jurisprudence.
Une étude de Nicolas Villasforza, dont vous avez pu lire un extrait dans notre hors-série «Juris nomini» présenté au Simi.
Sommaire détaillé p. 2
1. Connaître les fondamentaux du statut p. 3
2. Entrer dans le champ d’application du statut p. 4
3. Signer le bon contrat p. 7
4. Faire varier le loyer en cours de bail p. 11
5. Céder et sous-louer p. 13
6. Despécialiser p. 17
7. Résoudre le bail durant son exécution p. 19
8. La fin du bail p. 21
9. Le renouvellement du bail p. 23
10. Se prévaloir d’un motif grave et légitime p. 28
11. Payer l’indemnité d’éviction p. 29
12. Gérer les contentieux statutaires p. 31
13. Gérer une procédure collective p. 33
14. Les droits de reprise du bailleur p. 34
Sommaire détaillé p.2 1. Connaître les fondamentaux du statut p.3 2. Entrer dans le champ d’applica- tion du statut p.4 3. Signer le bon contrat p.7 4. Faire varier le loyer en cours de bail p.11 5. Céder et sous-louer p.13 6. Despécialiser p.17 7. Résoudre le bail durant son exécution p.19 8. La fin du bail p.21 9. Le renouvellement du bail p.23 10. Se prévaloir d’un motif grave et légitime p.28 11. Payer l’indemnité d’éviction p.29 12. Gérer les contentieux statu- taires p.31 13. Gérer une procédure collective p.33 14. Les droits de reprise du bailleur p.34 Baux commerciaux: aperçu d’un alerte quinquagénaire C’ était le début des «Trente Glorieuses» mais on ne le savait pas encore. La France pansait encore ses plaies et se recons- truisait, notamment sur le plan économique, sans se douter que s’ouvrait une période d’expansion économique et de croissance telle que le pays n’avait jamais encore connue. Les mentalités elles aussi changeaient et il était désormais acquis que l’interventionnis- me économique était de règle pour la reconstruction du pays. Dans ces conditions le droit de propriété, sans être l’ombre de lui- même subissait de nombreuses restrictions et les bailleurs de locaux à usage commerciaux ne pourraient y échapper. Déjà une loi de 1926 avait rogné leurs droits en organisant principalement le droit de renouvellement du preneur commerçant. Mais le 30septembre 1953, un décret alla plus loin encore et jeta les bases du droit moderne des baux commerciaux et artisanaux. Critiqué par les bailleurs en raison des nombreux droits accordés aux loca- taires, redouté des praticiens à cause de sa complexité, de ses insuffisances et de ses chausse-trappes, dénoncé par les écono- mistes le statut des baux commerciaux n’a pourtant jamais cessé d’être modifié dans un sens favorable aux intérêts du commerçant ou de l’artisan au point que l’on peut dire que ces derniers sont les mieux protégés d’Europe. Et pourtant, force est de constater que les investisseurs ne se sont pas a priori découragés. Ils ne sau- raient partir vaincus tant il est vrai que le système n’est pas entiè- rement cadenassé et qu’une certaine plage laissée à la liberté contractuelle leur permet finalement, à condition de respecter cer- taines règles de se servir de la législation pour valoriser leur patri- moine. P résenter alors sans prétention à l’exhaustivité les princi- pales règles des baux commerciaux a motivé les lignes qui suivent relativement à un quinquagénaire qui se porte bien. Nicolas Villasforza JURIS h h e e b b d d o o La lettre du droit immobilier pour les professionnels www.jurishebdo.fr EDITO NUMERO spécial 13 5DECEMBRE 2006 ISSN 1622-1419 7 E ANNEE AU SOMMAIRE .. immobilier JURIShebdo 168, avenue Marguerite Renaudin 92140 Clamart Téléphone: 0146457769 Fax: 0146457786 site internet: jurishebdo. fr Directeur de la rédaction: Bertrand Desjuzeur Mél: bertrand.desjuzeur@jurishebdo.fr Secrétariat: Sabine Petit JURIShebdo est une publication de la Société de Presse du Breil (SPB), SARL de presse au capital de 10000euros constituée en août2002 pour 99 ans Siège social: 168, avenue Marguerite Renaudin 92140 Clamart RCS Nanterre 443034624000 17 APE 221 C Actionnaires: Bertrand Desjuzeur, Roseline Maisonnier Numéro de commission paritaire: CPPAP n°0209 I 80129 Dépôt légal: à parution Prix de vente au numéro: 17 € TTC (16,65 € HT) Abonnement pour 1 an (41 nos + 5 nos spéciaux): 769 € TTC (753,19 € HT) Directeur de la publication: Bertrand Desjuzeur Impression: Com-Copie Clamart Gestion des abonnements: logiciel Loïc Lavoine N um éro spécial: baux com m erciaux Numéro spécial: baux commerciaux Voici un nouveau numéro spécial de Jurishebdo, que nous consacrons cette semaine aux baux commer- ciaux. Un panorama général de la législation, avec de nombreuses références de jurisprudence. Une étude de Nicolas Villasforza, dont vous avez pu lire un extrait dans notre hors-série «Juris nomini» présenté au Simi. 1. Connaître les fondamentaux du statut p.3 2. Entrer dans le champ d’application du statut p.4 2.1 Le droit commun du champ d’application du statut 2.2 L’extension aux locaux accessoires 2.3 L’extension à certains locaux 3. Signer le bon contrat p.7 3.1 Durée du bail 3.2 Loyer du bail 3.3 Destination du bail 3.4 Réparations 3.5 Etat des lieux 3.6 Clause de nivellement 3.7 Clauses d’accession 3.8 Clause résolutoire 4. Faire varier le loyer en cours de bail p.11 4.1 La révision triennale 4.2 La clause d’échelle mobile 5. Céder et sous-louer p.13 5.1 La cession 5.2 La sous-location 6. Despécialiser p.17 6.1 La déspécialisation partielle 6.2 La déspécialisation plénière 7. Résoudre le bail durant son exécution p.19 7.1 Résiliation judiciaire 7.2 Clause résolutoire 7.3 Résiliation amiable 8. La fin du bail p.21 8.1 Le congé 8.2 La demande de renouvellement 9. Le renouvellement du bail p.23 9.1 Les conditions du renouvellement 9.2 Le loyer de renouvellement 9.3 Autres modalités 10. Se prévaloir d’un motif grave et légitime p.28 11. Payer l’indemnité d’éviction p.29 11.1 Principe 11.2 Evaluation de l’indemnité d’éviction 11.3 Minoration éventuelle de l’indemnité 11.4 Date d’appréciation de l’indemnité 11.5 Paiement de l’indemnité d’éviction 12. Gérer les contentieux statutaires p.31 12.1 Les diverses instances en présence 12.2 Procédure sur mémoire 12.3 Mesures d’instruction 12.4 Appel 12.5 Forclusion 12.6 Prescription 13. Gérer une procédure collective p.33 13.1 Procédure de sauvegarde 13.2 Redressement judiciaire 13.3 Liquidation judiciaire 14. Les droits de reprise du bailleur p.34 14.1 Reprise pour démolir 14.2 Reprise pour reconstruire 14.3 Reprise d’un terrain nu pour construire 14.4 Reprise pour habiter 14.5 Reprise des locaux d’habitation 14.6 Renouvellement différé pour surélévation de l’immeuble 14.7 Secteurs sauvegardés 14.8 Sanctions Conclusion p.36 5 décembre 2006 page 2 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• SOMMAIRE DETAILLE ➠ Pour commander Juris nomini, le nouveau hors-série de Jurishebdo, reportez-vous pages 16 et 18. ➠ Pour commander Juris nomini, le nouveau hors-série de Jurishebdo, reportez-vous pages 16 et 18. Introduction . Cette section a un petit côté «fourre-tout». Le praticien y apprendra d’abord les principales règles juridiques du statut. Mais il lui sera aussi donné un certain nombre d’informations qui lui permettront utilement de parfaire ses connaissances et de mieux apprécier le contexte tant juridique qu’économique des baux commerciaux. Textes . La matière est actuellement régie par les articles L.145-1 et suivant du nou- veau code de commerce, qui, à codifica- tion constante, a repris l’essentiel des dis- positions du décret du 30septembre 1953. Toutefois, quelques articles de ce décret ont été laissés en l’état en atten- dant une prochaine incorporation dans la partie réglementaire du nouveau code de commerce. Ce texte de 1953 à la diffé- rence du précédent réglemente le loyer, la durée, la destination, les clauses de cession ou de sous-location, etc. Il y a un particularisme du statut qui fait que tout point qui n’est pas régi par lui est alors régi par les articles1714 à1718 du Code civil qui constitue le droit com- mun du bail. Ordre public . Contrairement à ce que l’on pourrait penser, toutes les disposi- tions du statut ne sont pas d’ordre public (cf. les articles L 145-15 et L 145-16 qui visent les dispositions expressément d’ordre public). Effectivement, une certai- ne latitude est laissée aux parties, bien que la jurisprudence comme elle l’a prou- vé par la prohibition des congés donnés par acte sous seing privé ait eu tendance à étendre le champ d’application de l’ordre public. Propriété commerciale . L’expression est impropre sur le plan juridique. En pra- tique, c’est le droit pour le locataire com- merçant soit d’obtenir le renouvellement de son bail soit le paiement d’une indem- nité compensatrice. Règles fondamentales . Elles sont les suivantes: ➠ Possibilité pour les parties de conclure un bail dérogatoire; ➠ Droit du preneur à un bail d’une durée minimale de neuf ans, avec, sauf stipula- tions contraires, faculté de résiliation triennale; ➠ Droit de céder le bail, notamment à un successeur dans le fonds de commerce, les parties ayant la possibilité d’encadrer ce droit; ➠ Droit de sous-louer avec l’accord du bailleur; ➠ Droit d’ajouter des activités à celles prévues au bail (déspécialisation partiel- le); ➠ Droit de changer d’activité (déspéciali- sation totale); ➠ Réglementation de la clause résolutoi- re qui ne peut jouer que pour certains motifs; ➠ Droit pour le preneur qui a exécuté normalement ses obligations d’obtenir le renouvellement de son bail sauf à se voir attribuer une indemnité d’éviction égale à la base à la valeur du fonds de com- merce exploité dans les lieux loués; ➠ Réglementation de la «clause d’échel- le mobile» du loyer; ➠ Instauration d’une révision légale du loyer au moins tous les trois ans avec fixation de principe du loyer à la valeur locative qui, sauf exception, cède le pas à la variation de l’indice INSEE du coût de la construction; ➠ Fixation de principe du loyer du bail renouvelé à la valeur locative laquelle, sauf modification notable de certains élé- ments qui la composent cède là encore le pas à la variation de l’indice INSEE du coût de la construction; ➠ Droit au maintien dans les lieux pour le locataire évincé pendant toute la durée de fixation de l’indemnité d’évic- tion; ➠ Droit pour le bailleur qui a délivré congé avec offre de paiement d’une indemnité d’éviction se repentir et d’échapper à ce paiement en offrant le renouvellement du bail et le rembourse- ment des frais; ➠ Prescription biennale pour toutes les actions judiciaires nées du statut; ➠ Mécanisme original quant à la durée du bail qui ne cesse que par un congé ou par une demande en renouvellement; ➠ Règles particulières de fixation du loyer pour les terrains, les «locaux mono- valents» et les locaux à usage exclusif de bureaux. Telles sont pour l’essentiel les caractéris- tiques du statut des baux commerciaux dans le détail desquels il est nécessaire de pénétrer. 5décembre 2006 page 3 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CONNAITRE LES FONDAMENTAUX Clause de renonciation: conditions de validité. Dans quelle mesure peut-on renoncer au bénéfice du statut? La réponse est apportée par un très intéressant arrêt: « Mais attendu qu'ayant exactement retenu que le droit au renouvellement était acquis dès la conclusion du bail par le seul effet de la loi et que l'ordre public de protection, qui s'attache au statut des baux commerciaux, ne faisait pas obstacle à une renonciation librement consentie, si celle-ci était postérieu- re à la naissance du droit au renouvellement et ayant relevé, répondant aux conclu- sions, que la renonciation expresse et non équivoque de la société Gemina Investisse- ments par acte du 31mars 1990 était postérieure à la conclusion du contrat notarié de sous-location en date du 29janvier 1990, peu important que sa prise d'effet ait été reportée au 1 er avril 1990, la cour d'appel en a déduit, à bon droit, que la société Espace Clean ne bénéficiait pas d'un droit au renouvellement de son contrat de sous- location à compter du 1 er avril 2002». (Cass. Civ. 3 e , 4mai 2006, n°05-15151). 1) Connaître les fondamentaux du statut Qu’est-ce qu’un bail commercial? Il est fondamental d’avoir présent à l’esprit que tout bail portant sur un local à usage commercial ne sera pas nécessairement soumis au statut. Paradoxalement, des locaux de nature non commerciale peu- vent en bénéficier. Il faut aussi savoir que le fait qu’un bail soit conclu valablement n’entraînera pas nécessairement son renouvellement. Des conditions sont requises. Le texte de base est constitué est constitué par l’ar- ticle L.145-1 du nouveau code de com- merce (voir encadré). Ajoutons à cela que l’article L.145-2 étend la protection sta- tutaire à certaines activités non commer- ciales. Il y a en pratique un droit commun et un droit qui concerne des extensions. 2-1 Le droit commun du champ d’application du statut Il y a trois conditions: il faut un bail, une chose louée et une inscription du bailleur au Registre du commerce et des sociétés ou encore au Répertoire des métiers. 2-1-1 Le bail Il est régi par l’article1709 du code civil comme étant «le contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer». 2-1-2 La chose louée 2-1-2-1 Immeuble ou local Il doit s’agir de baux des immeubles ou de locaux. Par immeuble , on entend bâtiment. Il a été jugé que les cabines mobiles données à bail étaient des objets mobiles aisément transportables ne pou- vant être assimilés à des immeubles; il en a justement été déduit que le décret du 30septembre 1953 n'était pas applicable (Cass. 3ème Civ. 10mai 1989, pourvoi n°87-16595). Quant au local , une ancienne jurispru- dence y voit un lieu clos et couvert dans lequel doit s’exercer la vente» (Cour d’appel de Paris 14novembre 1956, Gazette du palais, 1957, 2, 400). Cette même jurisprudence a en conséquence refusé la caractéristique de locaux à des vitrines d’exposition placées contre un mur. La jurisprudence n’a pas voulu pro- téger davantage l’emplacement concédé dans un passage sous porche (TGI Paris, 21février 1976, Gazette du palais 2, somm 223). La matière jurisprudentielle relative au local est particulièrement riche. C’est ainsi que l'emplacement qu'un commerçant est autorisé à occuper dans un magasin supermarché ne peut constituer le local commercial prévu à l'article1 du décret du 30septembre 1953, dès lors que le prétendu bailleur a toute latitude, et à tout moment, pour le fixer et le restreindre. (Cass 3e civ., 24février 1976, pourvoi n°74-13314). De même une convention ne portant pas sur des locaux, mais sur des emplacements matérialisés par des murs et prévoyant l'exercice de droits variables, quant à leur assiette, et intermittents ne constitue pas un bail commercial soumis aux disposi- tions du décret du 30septembre 1953 (Cass; 3ème civ. 20novembre 1991, pour- voi n°90-11678). N'est pas soumis au sta- tut des baux commerciaux la location, non d'un local, mais de simples aires de stationnement, sans accès indépendant, séparées des aires louées à des tiers par des bandes de peinture tracées sur le sol (Cass. 3e civ. 18mars 1992 pourvoi n°90- 15686). 2-1-2-2 Terrains nus Le statut s’applique aussi aux baux de terrains nus sur lesquels ont été édifiées - soit avant, soit après le bail - des constructions à usage commercial, indus- triel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploi- tées avec le consentement exprès du pro- priétaire. La notion de construction . Faisant corps avec le sol, les constructions ne sau- raient être légères et donc susceptibles d’être enlevées par le preneur à la fin du bail. La même solution est applicable pour un baraquement, édifié avec des 5décembre 2006 page 4 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• ENTRER DANS LE CHAMP D’APPLICATION DU STATUT 2) Entrer dans le champ d’application du statut Texte de base. Article L 145-1 I. - Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un com- merçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre: 1º Aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires à l'exploitation d'un fonds de com- merce quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au propriétaire du local ou de l'immeuble où est situé l'établisse- ment principal. En cas de pluralité de propriétaires, les locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue de l'utilisation jointe; 2º Aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées - soit avant, soit après le bail - des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du proprié- taire. II. - Si le fonds est exploité sous forme de location-gérance en application du cha- pitre IV du présent titre, le propriétaire du fonds bénéficie néanmoins des présentes dispositions sans avoir à justifier de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers. Les «cousins» juridiques Certaines conventions moins austères que le bail commercial peuvent valable- ment à de strictes conditions s’y substi- tuer sans en avoir la rigidité. Le crédit – bail immobilier: c’est essen- tiellement une vente; Le bail emphytéotique: conclu pour une durée de 18 à 99 ans, il échappe au sta- tut à l’exception des dispositions légales relatives au prix des baux commerciaux. matériaux hétéroclites, qui ne présentait aucun caractère de solidité et de stabilité et qui ne pouvait être assimilé aux constructions prévues à l’article 1 er , para- graphe2, du décret du 30septembre 1953 (Cass. com. 6janvier 1964, bull com n°10). Mais toute construction même incorpo- rée au sol ne suffit pas et il a été jugé que le statut des baux commerciaux ne s'appliquait pas à un terrain sur lequel sont implantés certains pylônes d'un télé- ski (Cass. 3 e civ. 16mars 1988, pourvoi 86- 15619). Une telle décision est aussi appli- cable à un terrain de golf ou à un parc à voiture. La destination. Elle doit être commer- ciale, industrielle ou artisanale. Le consentement du propriétaire . L'application du statut des baux commer- ciaux aux constructions visées par l'article1-2°du décret du 30septembre 1953 étant subordonnée à la condition d'une autorisation du propriétaire, la cour d'appel, qui retient souverainement que celui-ci, qui avait seulement toléré l'exploitation, n'avait pas autorisé l'édifi- cation de «bâtiments en dur», n'avait pas à procéder à une recherche sur les condi- tions de stabilité et de fixité de la construction (Cass. 3ème, Civ. 10juillet 1996, pourvoi n°94-21351). 2-1-3 Nécessité d’un fonds de commerce ou artisanal 2-1-3-1 il faut un fonds… Introduction . Dans les bâtiments ou locaux loués, un fonds doit être exploité, que ce fonds appartienne, soit à un com- merçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise immatri- culée au répertoire des métiers, accom- plissant ou non des actes de commerce. Le nouveau code de commerce n’a don- né aucune définition du fonds de com- merce se contentant d’en réglementer la vente ainsi que la location et d’énumérer les éléments qui le composent. Ce qui est fondamental, c’est la notion de clientèle . Il n’y a pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal s’il n’y a pas ou s’il n’y a plus de clientèle. Le locataire doit rapporter la preuve de l’existence de cette clientèle. Mais il n’est pas nécessaire que toute la clientèle appartienne totalement au loca- taire. La cour d'appel qui relève que les locataires exercent dans les lieux loués un commerce de vente de «casse-croûte» et boissons et qu'ils possèdent, en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques, une clientèle propre consti- tuée par les amateurs de ski de fond, les randonneurs, les promeneurs en raquette et les amateurs d'équitation, en déduit exactement, sans être tenue de recher- cher si cette clientèle personnelle, dont elle constate souverainement l'existence, est prépondérante par rapport à celle de la régie, que les preneurs bénéficient du statut des baux commerciaux. (Cass. 3 e civ. 19mars 2003, pourvoi n°01-17679). Un locataire qui crée et développe une clientèle propre et qui peut le prouver bénéficie de la protection statutaire. Cet- te jurisprudence trouve à s’appliquer aux commerces dépendants c’est-à-dire ceux exploités dans l’enceinte d’un établisse- ment dont ils dépendent, une boutique d’hôtels par exemple. Quant aux franchisés , la Cour de cassa- tion a approuvé une cour d'appel d’avoir relevé à bon droit que si une clientèle est, au plan national, attachée à la noto- riété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchi- sé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, et l'élément incorporel que constitue le bail, et que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls. Cet- te cour d’appel en déduit exactement que le locataire franchisé est en droit de réclamer le paiement d'une indemnité d'éviction à la suite du non-renouvelle- ment de son bail. C’est là une avancée considérable pour les franchisés (Cass. 3ème civ., 27mars 2002, pourvoi n°00- 20732). 2-1-3-2 …pour lequel son titulaire doit être inscrit au RCS ou au répertoire des métiers… L’inscription au RCS est obligatoire en général pour le commerçant. Elle l’est particulièrement dans le droit des baux commerciaux. Pour la jurisprudence, l'im- matriculation au registre du commerce constitue une obligation légale qu'un commerçant ne peut ignorer, ce qui exo- nère la responsabilité du professionnel rédacteur d’acte (Cass. 3ème Civ. 12juin 1996, pourvoi n°94-14862). Mais le notaire rédacteur d’un acte de cession de fonds de commerce a l’obligation de pro- céder à l’immatriculation du cessionnaire au RCS (Cass. 3ème civ. 13décembre 2005, pourvoi n°03-15918). 2-1-3-3 …à certaines dates Le principe est que le locataire doit être régulièrement immatriculé au moment de la délivrance du congé ou encore lors de la demande de renouvellement du bail. La jurisprudence apparaît-elle tantôt conciliante tantôt dure quant aux périodes pendant lesquelles le locataire commerçant doit rester immatriculé: c’est ainsi que dès lors que la radiation du pre- neur du registre du commerce et des sociétés est intervenue après la date d'expiration du bail , le bailleur ne peut lui dénier le bénéfice du statut des baux commerciaux pour défaut d'immatricula- tion (Cass. 3ème civ., 29septembre 2004, 5décembre 2006 page 5 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• ENTRER DANS LE CHAMP D’APPLICATION DU STATUT Cas particuliers: ➠ chacun des coïndivisaires (en cas d’indivision), titulaires du bail, doit être immatriculé au registre du commerce, (Cass. 3ème Civ. 11décembre 1991, pour- voi n°90-19553) ➠ l'arrêt qui rappelle qu'à la date du congé les trois copreneurs auxquels le bail avait été solidairement consenti pour l'exploitation du fonds de commer- ce, étaient vivants, retient exactement que la condition d'immatriculation au registre du commerce devait être rem- plie par chacun des cotitulaires du bail et non par un seul (Cass. 3ème Civ. 11jan- vier 1989, pourvoi n°87-12879). pourvoi n°03-13997). Ainsi l’immatricula- tion doit être effective lors de la délivran- ce du congé ou de la demande, mais non durant le cours de la procédure en fixa- tion du loyer de renouvellement. En revanche, viole la réglementation la cour d'appel qui, pour débouter un bailleur de locaux à usage commercial de sa demande en expulsion du preneur, fondée sur l'absence de droit au renou- vellement du bail retient que ce locataire était en droit de se prévaloir de l'erreur commise par le greffe du tribunal de commerce qui a été la cause déterminan- te du retard apporté à son inscription au registre de commerce alors qu'elle avait constaté le défaut d'immatricu- lation du locataire à la date de sa demande de renouvellement du bail (Cass. 3ème Civ., 12juillet 2000, pourvoi n°99-10455). 2-2 L’extension aux locaux acces- soires Ce sont des locaux loués à un commer- çant ou à un artisan mais dans lesquels il n’y a aucune exploitation de fonds de commerce ou de fonds artisanal, par exemple un dépôt ou en entrepôt. Néan- moins, la protection statutaire peut leur être accordée à deux conditions: ➠ la première est que la privation des locaux accessoires soit de nature à com- promettre l’exploitation du fonds . La circonstance selon laquelle ce local peut être aisément remplacé ne suffit pas à écarter cette condition. Mais le locataire qui demande le bénéfice du statut doit prouver le caractère nécessaire qui est apprécié souverainement par les juges du fonds (Cass. Civ. 3ème, 21mars 1990); ➠ la seconde est que les locaux (local principal et local accessoires) doivent appartenir au même bailleur ou, à défaut, que le bailleur du local accessoire ait connaissance au moment de la conclu- sion du bail, de leur utilisation jointe à l’établissement principal. En jurispruden- ce, la qualité de local accessoire est sou- vent déniée aux garages. Elle a été reconnue, par exemple, à un dépôt pour une entreprise de garde-meuble. Mais attention: le local accessoire doit être immatriculé au registre du commer- ce (Cass. 3ème civ. 5mars 1986, pourvoi n°84-15938). 2-3 l’extension à certains locaux. Selon l’article L.145-2 du nouveau code de commerce, la protection statutaire est étendue pour l’essentiel aux éléments suivants: 1º les baux des locaux ou immeubles abri- tant des établissements d'enseignement; 2º les baux consentis aux communes pour des immeubles ou des locaux affectés, soit au moment de la location, soit ulté- rieurement et avec le consentement exprès ou tacite du propriétaire, à des services exploités en régie; 3º les baux d'immeubles ou de locaux principaux ou accessoires, nécessaires à la poursuite de l'activité des entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel ou commercial, dans les limites définies par les lois et règle- ments qui les régissent et à condition que ces baux ne comportent aucune emprise sur le domaine public; 4º Sous réserve des dispositions de l'ar- ticle L.145-26 aux baux des locaux ou immeubles appartenant à l'Etat, aux départements, aux communes et aux éta- blissements publics, dans le cas où ces locaux ou immeubles satisfont aux dispo- sitions de l'article L.145-1 ou aux 1º et 2º ci-dessus; 5º Aux baux d'immeubles abritant soit des sociétés coopératives ayant la forme commerciale ou un objet commercial, soit des sociétés coopératives de crédit, soit des caisses d'épargne et de prévoyan- ce; 6º Aux baux des locaux consentis à des artistes admis à cotiser à la caisse de sécu- rité sociale de la maison des artistes et reconnus auteurs d'œuvres graphiques et plastiques, tels que définis par l'article98 A de l'annexe III du code général des impôts. 5décembre 2006 page 6 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• ENTRER DANS LE CHAMP D’APPLICATION DU STATUT Ordre public . La matière est particulière en raison du fait que le législateur a conféré le caractère d’ordre public à nombre de dispositions du statut. Ce fai- sant, il restreint d’autant la négociation contractuelle. Mais tout espoir n’est pas perdu pour les parties qui disposent tout de même d’espaces de liberté! Aussi pas- sera-t-on en revue les principales clauses avant d’examiner les clauses que l’on peut négocier. Est-il possible une fois le contrat signé de déroger en cours de bail à tout ou partie du statut? Pour la jurisprudence, les stipulations frappées de nullité sont celles qui, conco- mitantes a la conclusion du bail, porte- raient atteinte au droit de renouvelle- ment; par suite ne sont pas affectées les stipulations intervenues en cours de contrat (Cass. com. 5décembre 1962, Bull. civ. n°500). 5décembre 2006 page 7 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• SIGNER LE BON CONTRAT 3) Signer le bon contrat Le bail de courte durée (bail de deux ans) Le principe selon lequel le bail d’origine doit avoir au moins neuf années comporte une exception de taille: le bail de courte durée que l’on nomme parfois à tort le bail précaire (mieux nommé bail dérogatoire). Principe . C’est là pour les parties une occasion de tester tant la qualité des locaux loués, leur importance pour le locataire et l’évolution de leur relation contractuelle. C’est la raison pour laquelle le législateur a mis au point le mécanisme original du bail de courte durée, d’une durée de deux années maximales (en pratique nombreux sont les timorés qui limitent le bail à une durée de vingt-trois mois). La matière est régie par l’article L 145-5 du nouveau code de commerce selon lequel: «Les par- ties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que le bail soit conclu pour une durée au plus égale à deux ans. Si, à l'expiration de cette durée, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. Il en est de même en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d'un nouveau bail pour le même local. Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas appli- cables s'il s'agit d'une location à caractère saisonnier.» Ce texte relativement simple a donné lieu à un certain conten- tieux en pratique. Conclusion . En ce qui concerne la conclusion, un important revirement de jurisprudence vient d’avoir lieu. Pendant long- temps pour la jurisprudence, le fait de conclure un bail d’une durée de deux ans laissait présumer l’intention de conclure un bail de courte durée. Mais la Cour de cassation vient de revirer sa jurisprudence en décidant qu’ un bail de courte durée peut être qualifié de bail commercial soumis au statut si telle a été la volonté des parties (Cass. 3ème civ., 2février 2005, pourvoi n°03-19541). Il est alors fondamental pour les praticiens signant de telles conventions de bien préciser que celles-ci sont de courte durée et ne sont pas soumises au statut. Dénouement . En ce qui concerne le dénouement, si à l'expira- tion du bail d'une durée au plus de 2 ans, portant sur un local commercial, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opè- re un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions rela- tives au bail commercial (Cass. 3ème civ. 10janvier 1990, pourvoi n°88-18734). Il est donc fondamental pour le bailleur de dénon- cer le bail avant son expiration et de prendre vis-à-vis de son bailleur les mesures nécessaires. Ce sera par exemple un congé (Cass. 3ème civ. 26avril 1984). A défaut de volonté du bailleur de constater la fin du bail, il y aura bail soumis au statut. Tel est le cas quand la bailleresse n'avait demandé à sa locataire de quitter les lieux que près d'un an après l'expiration du bai (Cass. 3eme civ. 24novembre 1999, pourvoi n°96-13484). Baux successifs de deux ans . Si un nouveau bail intervient, le statut des baux commerciaux s’appliquera. La Cour de cassa- tion est tout aussi claire jusque-là: «Mais attendu qu'ayant, par motifs adoptés, souverainement retenu que la succession de baux dérogatoires de courte durée consentis, en alternance, à M me G. et à des tiers, agissant comme prête-noms, dont M me B., alors que la locataire restait dans les lieux depuis 1979, payait les loyers, les impôts, l'électricité, l'assurance, était inscrite au répertoire des métiers puis au registre du commerce, n'avait pour but que de faire échec à l'application du statut des baux commerciaux dont M me G. pouvait bénéficier et relevé que cette fraude interdisait aux bailleresses de prétendre que M me G. avait valablement renoncé à un droit acquis, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision» (Cass 3ème civ. 9février 1994, pourvoi n°91-21907). Attention pour le praticien de ne pas commettre l’erreur selon laquelle plusieurs baux peuvent être conclus dès lors que leur durée totale atteint deux ans. Par exemple, un bail d’un an renouvelé une fois (Cass. 3ème civ., 8octobre 1986, pourvoi n°85-11962). Dérogation . Un temps, la cour de cassation a pu admettre qu’un second bail de courte durée pouvait être signé le lende- main ou les jours qui suivent l’expiration du premier bail le locataire pouvant renoncer au statut (Cass. 3ème civ. 20février 1985, pourvoi n°85-15730). Location saisonnière . La loi fait une exception pour les loca- tions saisonnières. Il peut donc y avoir plusieurs baux. Mais la Cour de cassation veille au grain! Loyer . Il est fixé librement entre les parties. Mais pour la Cour de cassation, le loyer du nouveau bail commercial prenant effet au terme d'un bail dérogatoire doit correspondre, à défaut d'accord entre les parties, à la valeur locative (Cass. 3ème civ., 14décembre 2005, pourvoi n°05-12587). Il conviendra donc pour les parties de régler ce point. 3-1 Durée du bail . La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans, ce principe étant d’ordre public. Mais la loi a conféré au locataire la faculté de donner congé à chaque période triennale. Le congé donné par le preneur à l'issue d'une période triennale doit être délivré par acte extrajudiciaire (Cass. 3ème civ. 30avril 1997, pourvoi n°95-19524). Il est toutefois possible de supprimer cet- te faculté de résiliation triennale et de stipuler en conséquence un bail ferme d’une durée de neuf ans. Les parties peuvent parfaitement choisir une partie plus longue et ce qui peut être un choix stratégique pour le bailleur puisque le bail d’une durée de plus de neuf ans échappe au plafonnement du loyer lors du renouvellement du bail. Attention que le bail d’une durée de plus de douze ans doit être publié aux hypo- thèques. On notera qu’il existe des cas très spéci- fiques concernant tant le bailleur que le locataire. Ce dernier, personne physique, peut donner congé à tout moment soit pour faire valoir ses droits à la retraite, soit en cas de survenance d’une invalidi- té. Le bailleur peut donner congé à l’is- sue de chaque période triennale mais uniquement pour l’un ou l’autre des motifs suivants axés principalement autour de l’idée de réhabilitation ou de reconstruction de l’immeuble: ➠ Construction d’un local d’habitation sur tout ou partie du terrain loué nu; ➠ Reprise temporaire pour surélever ; ➠ Travaux de restauration immobiliè- re en «secteur sauvegardé» (loi Mal- raux) nécessitant l’évacuation des locaux Ces cas peuvent donner lieu à indemnité. 3-2 Loyer du bail . La matière est parti- culièrement riche car mettant en jeu la possibilité de faire valoir des mécanismes contractuels dont la mise au point est toutefois particulièrement contraignante. Loyer d’origine . Le principe fondamen- tal que nul ne saurait remettre en cause est que le loyer est librement stipulé entre les parties qui adoptent le montant qu’elles entendent. En aucune manière le loyer d’origine n’a à correspondre à la valeur locative des locaux loués. Mais attention à bien fixer le loyer d’origine car un montant trop faible serait désas- treux en raison de la règle du plafonne- ment lors de la première révision. Bail à palier . C’est un bail dont le loyer varie, généralement à la hausse, au fur et à mesure de la survenance de dates pré- vues au contrat par un échéancier. La jurisprudence admet que la révision triennale puisse être appliquée à un tel bail, la durée de trois ans courant à compter du début du bail. Clause recette . Ici, le loyer est fixé à un pourcentage du chiffre d’affaire réalisé par le locataire dans les lieux. En pra- tique, elle concerne des boutiques. Le loyer échappe au plafonnement puisqu’il n’y a pas de montant fixe. Au regard des inconvénients, la Cour de cassation a déci- dé qu’ échappe aux dispositions du décret du 30septembre 1953 et n'est régie que par la convention des par- ties la fixation du loyer renouvelé d'un bail commercial stipulant un prix consti- tué par une redevance correspondant à un pourcentage des recettes et un loyer minimum (Cass. 3ème civ. 10mars 2003 – jurisprudence Théâtre saint Georges – pourvoi n°91-13418). Cette jurisprudence est constante. Il n’y a donc pas fixation du loyer de renouvellement à la valeur loca- tive et les choix d’origine se poursuivent, sauf stipulation contraire des parties. Le juge ne peut pas fixer le loyer. Loyer binaire . Le loyer comporte deux éléments: une partie fixe au montant déterminé et une partie variable exprimée en pourcentage de chiffre d’affaires dans les lieux loués. Le loyer «binaire» échappe aux dispositions statutaires (Cass. 3ème civ., 7mai 2002, pourvoi n°00-18153). Loyer alternatif . C’est un loyer qui a la même structure qu’un loyer binaire. Sa caractéristique est que seule s’appliquera à titre de loyer le plus important de ces deux éléments. Clause d’échelle mobile (clause d’in- dexation) . Les parties peuvent convenir que pendant la durée du bail, le loyer évoluera selon les mouvements d’un indi- ce. Cette variation, par exemple, pourra avoir lieu chaque année. En cela les règles relatives à la clause d’échelle mobi- le sont plus souples que celles de la révi- sion triennale. Mais les parties sont limi- tées dans le choix de leur paramètre. La matière est régie par l’article L.112-1 du code monétaire et financier selon lequel: «Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clau- se prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'ob- jet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Insti- tut national des statistiques et des études économiques.». On notera que l’on peut choisir un indice en relation directe avec l’activité d’une des parties. Il est cepen- dant fondamental de noter que l’évolu- 5décembre 2006 page 8 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• SIGNER LE BON CONTRAT Pas-de-porte . Il est fréquent en pratique d’exiger du locataire le paiement d’une somme appelée pas-de-porte. C’est tout à fait légal et est destiné à compenser les inconvénients occasionnés au bailleur. Sa nature juridique est différente selon que les parties le considèrent comme un supplément de loyer ou au contraire comme une indemnité. Les parties ne doivent pas hésiter à préciser au bail cette nature juridique. Sur le plan fiscal, le pas-de-porte à caractère de supplément de loyer sera imposable entre les mains du bailleur et déductible par le locataire au titre de ses résultats. Mais tel ne sera pas le cas en cas de caractère indemnitaire. Il y a aussi d’autres incidences au niveau de la TVA. Au regard du code de commerce, le pas-de-porte à supplément de loyer entraîne nombre de conséquences. Amorti sur la durée contractuelle, il peut être pris en compte pour son renouvellement et réduire d’autant les inconvénients de la règle du plafonnement. Par contre en matière de révision, il est de peu d’utilité car un loyer payé d’avance n’est jamais révisable. En cas de résiliation anticipée par le locataire, celui-ci sera en droit de demander la restitution de la fraction du pas-de-porte corres- pondant aux années à échoir. tion de la clause d’échelle mobile fait l’objet d’une réglementation. Dépôt de garantie et loyers d’avance . Selon l’article L.145-40 du code de commerce, les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes. 3-3 Destination du bail . Les parties choisissent librement lors de la conclusion du bail la destination qu’elles entendent donner au bail. Elles peuvent donc spé- cialiser cette activité mais elles peuvent aussi choisir le bail «tous commerces». Le bail peut contenir une clause d’ex- clusivité , le bailleur s’engageant à ne pas louer d’autres locaux du même immeuble pour une activité concurrente, faute pour lui d’engager sa responsabili- té et devoir verser des dommages-inté- rêts. Mais la jurisprudence a évolué sur ce point en décidant que le locataire bénéfi- ciaire d'une clause d'exclusivité qui lui a été consentie par son bailleur est en droit d'exiger que ce dernier fasse respecter cette clause, sous astreinte (Cass. 3ème civ., 4mai 2006, pourvoi n°04-10051). La Cour de cassation réglemente stricte- ment de telles clauses. Elle subordonne sa validité à son caractère limité dans le temps et dans l'espace et décide qu’el- le doit être interprétée restrictivement (Cass. 3ème civ., 8janvier 1997, pourvoi n°94-20766). Un bail peut contenir une clause obli- geant le locataire à adhérer à une asso- ciation de locataire, dans un centre com- mercial par exemple. Pour la Cour de cas- sation, la clause d'un bail commercial fai- sant obligation au preneur d'adhérer à une association de commerçants et à maintenir son adhésion pendant la durée du bail est entachée d'une nullité abso- lue comme contraire à l'article11 de la Convention européenne des droits de l'homme, et à l'article4 de la loi du 1er juillet 1901 (Cass. 3ème civ., 12juin 203, pourvoi n°02-10778). 3-4 Réparations . En principe, le locatai- re doit faire les réparations locatives et de menu entretien, les autres réparations pesant quant à elles sur le bailleur. Mais pour la Cour de cassation, l'article1720 du Code civil, qui met à la charge du bailleur toutes les réparations autres que locatives, n'est pas d'ordre public; il peut y être dérogé par des conventions parti- culières (Cass. 3ème civ., 7février 1978, pourvoi n°76-14214). Les praticiens auront soin de négocier ce point en rai- son de la distinction entre réparations locatives et grosses réparations et en n’oubliant pas que tout transfert de charges au locataire a une incidence sur la valeur locative . Réparations locatives . Ce sont les seules qui soient définies par le Code civil avec, de surcroît un renvoi à la coutume. Leur énumération par l’article1754 du code civil est désuète . Elles sont à la charge du locataire. Il est aussi souvent stipulé dans les baux que le locataire devra rendre les lieux loués en bon état de réparations locatives. En cas de baux successifs, la Cour de cassation a décidé que la conclu- sion d'un nouveau bail n'interdit pas au bailleur de réclamer au locataire la répa- ration des dégradations résultant de l'usa- ge de la chose pendant toute la durée de la location (Cass; 3ème civ., 8décembre 1999, pourvoi n°98-11665). Grosses réparations . Il est d’usage dans le droit des baux de faire allusion à ce texte qui en fait concerne l’usufruit. Selon ce texte, «les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couver- tures entières. Celui des digues et des murs de soutène- ment et de clôture aussi en entier. Toutes les autres réparations sont d'entre- tien». Pour la jurisprudence, l’énuméra- tion est limitative. Il est courant dans les baux d’immeubles entiers de mettre ces grosses réparations à la charge du bailleur. On la rencontre plus rarement en totalité ou en partie à la charge du preneur et la jurisprudence dans ce cas est restrictive. C’est ainsi que lorsqu’un bail stipulait que toutes les réparations qui seraient néces- saires aux bâtiments, y compris les répara- tions de murs et de toitures et, d'une manière générale, toutes les grosses répa- rations, seront à la charge de la société preneuse, la Cour décide que la clause mettant à la charge du preneur les grosses réparations et celles de la toiture n'exoné- rait pas le bailleur de la réfection de cette dernière, dès lors qu'elle était totale (Cass. 3ème civ. 10mai 1991, pourvoi n°89- 18165). Ajoutons pour finir que la jurispru- dence laisse au bailleur la réparation des désordres dus à la vétusté (Cass. 3ème civ. 14mai 1991 pourvoi n°89-21294) 3-5 Etat des lieux . Bien que non prévu par le statut spécial, un état des lieux peut être établi lors de l’entrée du loca- taire dans les locaux. C’est de l’intérêt du locataire qui peut agir seul puisque selon l’article1730 du code civil, «S'il a été fait un état des lieux entre le bailleur et le preneur, celui-ci doit rendre la chose telle qu'il l'a reçue, suivant cet état, excepté ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou force majeure». Pour la Cour de cas- sation, les cessions successives d'un bail commercial opèrent transmission des obligations en découlant au dernier titu- laire du contrat qui devient débiteur envers le bailleur des dégradations cau- sées par ses prédécesseurs (Cass. 3e civ. 9juillet 2003, pourvoi n°02-11794). 3-6 Clause de nivellement . On les trou- ve dans les baux de terrains nus et elles stipulent souvent que le locataire devra démolir les constructions en fin de bail afin de rendre le terrain nu et nivelé. Il a été jugé qu’une telle clause est nulle en privant le locataire de son droit à renou- vellement (Cass. com., 29novembre 5décembre 2006 page 9 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• SIGNER LE BON CONTRAT Travaux prescrits par l’autorité administrative. Pour la Cour de cassation, les travaux prescrits par l'autorité administrative sont à la charge du bailleur, sauf stipula- tion expresse contraire (Cass. 3ème civ. 24mars 1993, pourvoi n°91-18322). Il doit s’agir d’une clause expresse ce qui élimine les clauses de style. La Cour n’hé- site pas à considérer que les travaux prescrits par l'autorité administrative sont à la charge du bailleur, sauf stipula- tion expresse contraire concernant ces travaux, alors même qu’en application d’une clause du bail, la société locataire était tenue d'effectuer le ravalement (Cass. 3ème civ., 10mai 2001, pourvoi n°96-22442). 1961) sauf si elle ne fait pas obstacle au renouvellement. 3-7 Clauses d’accession . Les baux pré- voient souvent que le locataire pourra apporter des modifications à la chose louée. Il est alors fortement recommandé aux parties de bien régler toutes modali- tés de l’opération. Au niveau des autori- sations, elles peuvent être données par le bail, mais aussi par un acte postérieur. Il convient surtout de régler l’accession, c’est-à-dire le moment où le bailleur deviendra propriétaire des modifications. Ce peut être dès leur réalisation ou enco- re en fin de bail. Il convient aussi de régler le problème de l’indemnisation. Le législateur a tiré les conséquences des clauses d’accession. En matière de révision triennale, l’article L.145-38 du nouveau code de commerce dispose: «qu’en aucun cas, il ne sera tenu compte pour la valeur locative, des investissements du preneur». En matière de renouvellement: «les amé- liorations apportées aux lieux loués en cours de bail à renouveler ne sont prises en considération que si, directement ou indirectement, notamment par l’accepta- tion d’un loyer réduit le bailleur en a assu- mé la charge». 3-8 Clause résolutoire . Il est bon de sti- puler au contrat une clause résolutoire (appelée aussi clause de résiliation de plein droit) aux termes de laquelle le bail sera résilié de plein droit en cas de surve- nance d’un événement: en l’occurrence l’inexécution d’une obligation. Dès lors que les conditions sont réunies, le juge, sauf mauvaise foi ou clause mal rédigée, se doit de faire application de la clause. Il ne dispose pas de pouvoir d’appréciation. Compte tenu de leur automaticité, le législateur est intervenu pour les modé- rer (voir partie 7). Selon l’article L.145-45 du code de com- merce: «le redressement et la liquida- tion judiciaires n'entraînent pas, de plein droit, la résiliation du bail des immeubles affectés à l'industrie, au commerce ou à l'artisanat du débiteur, y compris les locaux dépendant de ces immeubles et servant à son habitation ou à celle de sa famille. Toute stipulation contraire est réputée non écrite». 5décembre 2006 page 10 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• SIGNER LE BON CONTRAT Les points que l’on peut aménager. Sans vouloir être exhaustif, on peut citer, parmi les clauses les plus importantes: ➠ la durée à condition de respecter le minimum de neuf ans; ➠ la stipulation d’une indemnité au profit du bailleur en cas de résiliation triennale par le locataire; ➠ la stipulation, en cas de résiliation triennale par le locataire, d’un congé d’une durée supérieure aux six mois minimum et aux usages locaux imposés par la législation; ➠ la possibilité de supprimer la faculté de résiliation triennale du locataire; ➠ le montant du loyer d’origine fixé librement; ➠ la révision du loyer, au moyen d’une clause d’échelle mobile, bien que le choix de l’indice soit restreint; ➠ la détermination des garanties des obligations du locataire (cautionnement, dépôt de garantie, au montant cependant réglementé); ➠ la fixation et la répartition des charges; ➠ la rédaction d’un état des lieux qui est toujours utile; ➠ la possibilité pour les parties de définir comme elles l’entendent la valeur locative. Cette dernière servant, sauf exception, pour la fixation du loyer lors de la révision et du renouvellement du bail; ➠ la réglementation du droit de céder le bail, surtout si cette cession intervient en dehors de celle du fonds de commerce; ➠ un droit de préemption au profit du bailleur en cas de cession du droit au bail; ➠ la sous-location qui peut être purement ou simplement interdite, ou limitée à cer- taines activités. La procédure prévue par la loi pour la consultation du bailleur peut être modifiée; ➠ la clause d’activité laquelle détermine ce que le locataire peut faire dans les locaux; ➠ la description des locaux, une sage précaution consistant à annexer un plan des locaux; ➠ un pacte de préférence par lequel le bailleur s’oblige, s’il vend les locaux, à propo- ser en priorité la vente au locataire; ➠ la répartition entre les parties des diverses réparations, avec possibilité de mettre les grosses réparations au sens de l’article606 du code civil à la charge du locataire; ➠ la possibilité de mettre à la charge du locataire certains impôts pesant normale- ment sur le bailleur; ➠ à certaines conditions, les clauses d’exclusivité et de non-concurrence; ➠ le recours à l’arbitrage pour régler les conflits entre parties au lieu de passer devant un tribunal, cette clause étant possible depuis la loi du 15mai 2001 sur les nouvelles technologies. Mais attention : certaines clauses peuvent, selon la manière avec laquelle elles sont rédigées être considérées comme de nature à faire échec au droit du renouvellement du bailleur. Il s’agit de: ➠ La clause d’enseigne par laquelle le locataire doit exploiter le fonds sous une cer- taine enseigne; ➠ La clause de nivellement; ➠ La clause stipulant la garantie solidaire du locataire cédant son droit au bail couvri- ra non seulement le bail en cours et expiré, mais aussi le bail renouvelé. Il ne faut pas oublier que, sauf stipulation contraire les obligations respectives des parties sont un des cinq éléments de la valeur locative telle qu’elle est déterminée par la législation spéciale (art. L.145-33 du code de commerce). En conséquence, tout transfert au locataire d’obligations incombant normalement au bailleur sans contrepartie constitue un facteur de diminution de la valeur locative. Etat des risques naturels et tech- nologiques Depuis le 1 er juin 2006, un état des risques naturels et technologiques doit être annexé au bail lorsque le bien est situé dans une zone couverte par un plan de prévention des risques naturels ou un plan de prévention des risques technologiques ou dans une zone de sis- micité définie par décret. A défaut, le locataire peut demander la résiliation du bail ou une diminution du loyer. L’état est rédigé par le bailleur à partir des informations fournies par l’adminis- tration et sur un formulaire fourni par elle. Se renseigner en mairie sur l’exis- tence d’un arrêté. Principe . La matière est particulièrement ardue. Effectivement, à côté d’une révi- sion triennale légale dont les conditions d’ouverture et le fonctionnement, qui fait intervenir la notion fondamentale de plafonnement, sont très réglementées, le législateur a pris en compte les clauses contractuelles d’échelle mobile et prévoit leur adaptation à la valeur locative. Il s’agit de dispositions d’ordre public. 4-1 La révision triennale. Synthèse . Pouvant être demandée tous les trois ans, qu’il y ait ou non une clause dans le bail à ce sujet, la révision trienna- le a pour objet de fixer le loyer à la valeur locative de l’immeuble. Toutefois, par application du principe du plafonne- ment, la variation du loyer ne peut excé- der celle de l’indice INSEE du coût de la construction. La valeur locative supérieu- re au jeu de l’indice sera alors ramenée au loyer indiciaire. Ce n’est que s’il peut être apporté la preuve d’une modifica- tion matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle- même une variation de plus de 10% de la valeur locative que le loyer pourra être fixé à la valeur locative. A défaut d’ac- cord entre les parties, le nouveau loyer sera fixé par le juge. 4-1-1 Les conditions de la révision triennale Auteur et forme de la demande . Faite par l’une ou l’autre des parties (générale- ment le bailleur), elle revêt la forme d’un exploit d’huissier ou d’une lettre recom- mandée avec avis de réception. La demande doit comporter le montant de loyer demandé ou offert sous peine de nullité. Doit être cassé l'arrêt qui, pour écarter cette nullité, retient que la demande ne pouvait être chiffrée dans le mémoire, faute de publication de l'indice applicable, mais que la demande est néanmoins recevable dès lors qu'elle a été chiffrée dans l'assignation (Cass; 3ème civ., 12octobre 1976, pourvoi n°74-13864). Moment et effet de la demande . La précédente fixation doit remonter à au moins trois ans. La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d'entrée en jouissan- ce du locataire (celle que précise le bail) ou après le point de départ du bail renouvelé. De nouvelles demandes peu- vent être formées tous les trois ans à compter du jour où le nouveau prix sera applicable. Viole la réglementation la Cour d'appel qui, pour déclarer recevable une demande en révision du prix d'un bail commercial formée moins de trois ans après la prise d'effet d'une précéden- te révision, retient que l'augmentation du prix peut être demandée dans un délai raisonnable avant l'échéance à par- tir de laquelle elle sera due, alors que la demande en révision prévue par ce texte ne peut être formée que trois ans au moins à compter du jour où le loyer à réviser est devenu applicable (Cass; 3ème civ. 11juin 1985, pourvoi n°84-12248). Le nouveau prix est dû à dater du jour de la demande, à moins que les parties ne se soient mises d’accord avant ou pendant l’instance sur une date plus ancienne ou plus récente. Le juge peut fixer à partir de cette date un loyer prévisionnel. Les juges du fond ne peuvent fixer librement le point de départ des intérêts moratoires qui courent à compter du jour de la demande en justice (Cass., Com, 14jan- vier 1964). 4-1-2 Le montant du loyer révisé 4-1-2-1 Valeur locative . Comme on l’a vu, le loyer révisé doit correspondre en principe à la valeur locative des locaux. Mais ce principe est battu en brèche par le principe du plafonnement auquel on peut toutefois échapper. 4-1-2-2 Plafonnement Principe . Selon l’article L.145-38 alinéa3 du code de commerce: «Par dérogation aux dispositions de l'article L.145-33 (valeur locative), et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commer- cialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision trien- nale ne peut excéder la variation de l'in- dice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer». Mécanisme du plafonnement . Pour la Cour de cassation, ne donne pas de base légale à sa décision au regard des articles23 (actuel L.145-33) et 27 du décret du 30septembre 1953 la cour d'ap- pel qui fixe le loyer révisé de locaux à usa- ge commercial sans rechercher si ce loyer n'était pas supérieur à la valeur locative (Cass. 3ème civ. 19juillet 1995, pourvoi n°93-16668). Il convient tout d’abord de rechercher quelle peut être la valeur locati- ve des biens loués. Il faut ensuite calculer la variation de l’indice INSEE du coût de la construction. Si le montant de loyer résul- tant de la valeur locative est supérieur au montant de loyer résultant de la variation indiciaire, l’indice INSEE s’appliquera. Mais si la valeur locative est inférieure au mon- tant de loyer résultant de l’application de l’indice INSEE, c’est alors la valeur locative qui sera retenue. Pour la Cour de cassation, ne donne pas de base légale à sa décision la cour d'appel qui, pour fixer le loyer du bail commercial renouvelé à compter du 1 er octobre 1986, applique la règle du plafon- nement sans rechercher, en l'absence d'ac- 5décembre 2006 page 11 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• FAIRE VARIER LE LOYER EN COURS DE BAIL 4) Faire varier le loyer en cours de bail Révision triennale et bail à palier Il résulte de la réglementation que pour une première révision du loyer, la pério- de à considérer est celle comprise entre la date de prise d'effet du bail et celle de la demande en révision. Doit être cassé l'arrêt, qui, en l'état d'un bail fixant le prix par paliers, prend pour point le départ de la période au cours de laquelle devait être appréciée la variation des facteurs locaux de commercialité une date autre que celle de la prise d'effet du bail. (Cass. 3ème civ., 14mai 1980, pourvoi n°79-10511) cord des parties, si le loyer du bail renou- velé correspondait effectivement à la valeur locative (Cass. 3ème civ. 5février 1992, pourvoi n°90-10554). 4-1-2-3 Modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. Principe . Le plafonnement sera écarté s’il est rapporté la preuve d'une modifica- tion matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle- même une variation de plus de 10% de la valeur locative. Définition . Les facteurs locaux de com- mercialité dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considéré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la réparti- tion des diverses activités dans le voisina- ge, des moyens de transport, de l’attrait particulier ou des sujétions que peut pré- senter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou provisoire (art 23-4 du décret n°53-960 du 30septembre 1953). Modification matérielle . Il doit s’agir de transformation matérielle telles que constructions, créations, installations, sup- pressions ou encore démolition. Par contre, il n’y a pas de modification matérielle en cas de simple évolution naturelle de l’un des éléments de la commercialité, tel que l’ac- croissement de trafic d’une ligne de métro. Variation de plus de 10% . Elle porte sur la valeur locative et non sur les fac- teurs locaux de commercialité. Caractère local . La modification a dû intervenir dans un cercle relativement restreint. 4-2 La clause d’échelle mobile Introduction . Durant le cours du bail, il y a application automatique de la clause. Celle-ci joue selon les stipulations contractuelles. Selon l’article28 du décret de 1953, si l’un des éléments vient à dis- paraître, la révision ne pourra être demandée et poursuivie que selon les règles de la révision triennale. Mais les parties à de strictes conditions peuvent demander au juge une adaptation du loyer à la valeur locative. Ces règles d’adaptation vont être passées en revue. 4-2-1 La demande Principe . Selon l’article L.145-39 du code de commerce, «En outre, et par déroga- tion à l'article L.145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédem- ment fixé contractuellement ou par déci- sion judiciaire». Et l’article28 du décret de stipuler que «le juge devra adapter le jeu de l’échelle mobile à la valeur locati- ve au jour de la demande». Demande de révision . Elle peut être faite par chacune des parties. En règle générale, ce sera le locataire en période de hausse de loyer et le bailleur en cas de baisse. Pour la Cour de cassation, viole la réglementation la cour d'appel qui, pour écarter une demande en révision, retient qu'elle ne saurait permettre au bailleur de demander l'adaptation du loyer à la valeur locative lorsque le jeu de l'échelle mobile entraîne déjà une hausse supé- rieure à 25% (Cass. 3ème civ. 16juin 1993, pourvoi n°91-20802). Une telle jurisprudence a son intérêt quant les valeurs locatives montent plus haut que les indices choisis. La demande doit être faite par exploit d’huissier ou par lettre recommandée avec AR. Elle doit mentionner le montant du loyer demandé ou offert, faute de nullité. Bien évidemment, le loyer doit avoir augmenté ou diminué de plus du quart. C’est la date de la demande qui marque le jour à partir duquel le nou- veau prix sera dû. La fixation par le juge du nouveau loyer rétroagit au jour de la demande. Adaptation du jeu de la clause . Le juge doit adapter le loyer à la valeur locative au jour de la demande. Ce sera le nouveau loyer sur lequel jouera la clause d’indexation. Le loyer fixé par le juge prend effet au jour de la demande (décret, art. 20). 4-3 Relation entre révision trien- nale et révision de la clause d’échelle mobile Depuis 1960, la jurisprudence est constante pour considérer que l’existence d’une clau- se d’échelle mobile n’empêche nullement les parties de demander le recours à la révision triennale dès lors que ses condi- tions sont réunies (Cass. com 22février 1960, Bull. civ. III n°70). L’avantage pour le bailleur, et alors que le loyer n’aurait pas augmenté de plus du quart par application de l’indice choisi est d’espérer obtenir la fixation du loyer à la valeur locative s’il arrive à rapporter la preuve d’une modifi- cation matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative. 5décembre 2006 page 12 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• FAIRE VARIER LE LOYER EN COURS DE BAIL Feu la jurisprudence «Privilèges» Dans les années 1990, la crise de l’économie en général et celle de l’immobilier en parti- culier ont eu pour conséquence une baisse générale des valeurs locatives dont certaines se sont retrouvées à un montant inférieur à celui des loyers en cours au moment des demandes de révision triennale. Or, en 1996, la Cour de cassation a décidé que le loyer du bail révisé devait se situer au montant de la valeur locative, et ceci sans avoir pour le locataire à rapporter la double preuve. Cet arrêt fut rendu le 24janvier 1996 au profit d’une société dénommée «Privilèges» d’où le nom de la jurisprudence. Cet arrêt, confirmé malgré les résistances des cours d’appel et les critiques de la doctrine, entraînait ainsi de graves conséquences pour les bailleurs qui, voyant déjà habituelle- ment l’augmentation de leurs revenus limités par la règle du plafonnement, subissaient maintenant une diminution de ces mêmes revenus sans bénéficier des garanties légales. Le Parlement s’est ému d’une situation qui pouvait avoir de graves conséquences pour l’investissement immobilier en France et a voté par un article de la loi «MURCEF» une modification du statut de manière à anéantir les effets de cette jurisprudence. Autre exception au plafonnement. En cas de déspécialisation partielle, il peut, par dérogation aux dispositions aux règles du plafonnement, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles- ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués (art. L.145-7 dernier alinéa). 5-1) La cession 5-1-1 Les clauses relatives à la cession Principe . Vaste est la matière de telles clauses. A l’origine, l’article1717 du code civil qui stipule la faculté du preneur de céder son bail «si cette faculté ne lui a pas été interdite». Quant à l’article L.145-16 du code de commerce, il dispo- se: «Sont également nulles, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent cha- pitre à l'acquéreur de son fonds de com- merce ou de son entreprise.». Il y a là une nuance qui fait que les clauses restreignant ou aménageant le droit du locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise sont valables. Notion d’acquéreur du fonds . Lors- qu'un bail interdit au preneur de céder son droit au bail sauf «à un successeur dans son commerce», la cession du droit au bail n'est autorisée qu'au profit du successeur dans le fonds de commerce (Cass. 3ème civ. 8février 1984, pourvoi n°82-15176). Cession de bail déguisée . Les parties peuvent être tentées de déguiser une ces- sion de droit au bail en cession de fonds de commerce, mais la jurisprudence veille. Il y a cession de bail déguisée et non ces- sion de fonds de commerce dans le cas suivant: le cédant avait cessé son exploi- tation bien avant la cession et sa clientèle avait de ce fait disparu, même si le ces- sionnaire reprend la même activité (Cass. 3 e civ., 19mars 1974: AJPI 1975, p.10). Cession de branches d’activité . Une cession partielle de fonds est suffisante dès lors que le fonds comprend plusieurs branches d'activités pouvant constituer des fonds de commerce distincts et auto- nomes (Cass. 3 e civ., 11février 1987: Bull. civ. III, n°23). Clauses de garantie solidaire . Renver- sant une jurisprudence de 1971, la Cour de cassation a décidé qu’en cas de ces- sion régulière d'un bail commercial, et en l'absence de clause de solidarité entre cédant et cessionnaire, le bailleur ne peut exiger du cédant le paiement des loyers échus postérieurement à la cession (Cass. 3ème civ, 12juillet 1988, pourvoi n°86-15759). C’est pourquoi la garantie solidaire est souvent stipulée selon des clauses soi- gneusement prévues par les parties pré- voyant qu'en cas de cession du bail com- mercial, le locataire cédant s'engage à garantir l'exécution des obligations résul- tant du bail. La clause de solidarité peut également prévoir que le cessionnaire devra régulariser des dettes nées anté- rieurement à la cession, comme des loyers impayés par le cédant, des répara- tions locatives non réglées ou l'obligation de restituer les lieux en bon état (Cass. 3 e civ., 7janvier 1987: JCP G 1987, IV, p.83). La Cour de cassation interprète stricte- ment cette clause, elle a décidé que le cédant, garant du paiement des loyers, ne pouvait se voir réclamer le paiement des réparations locatives et des indemni- tés dues par le cessionnaire (Cass. 3 e civ., 12avril 1995: Bull. civ. III, n°107). Le bail prévoyant que le preneur cédant serait tenu comme garant solidaire envers le preneur n’est pas un cautionne- ment (Cass. 3 e civ., 15novembre 2000, pourvoi n°99-12218). La solidarité cesse avec la fin du bail et ne s’étend pas au renouvellement. Cependant la clause insérée dans un contrat de bail commer- cial par laquelle le cédant reste garant solidaire du cessionnaire pour le paie- ment du loyer et l'exécution des clauses du bail doit s'appliquer jusqu'à l'expira- tion du bail tacitement reconduit (Cass. 3 e civ. 5juin 2002, pourvoi n°00-20806). 5décembre 2006 page 13 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CEDER ET SOUS-LOUER 5) Céder et sous-louer Clauses de cession: quelques exemples de ce qui est valable et ce qui ne l’est pas Clauses considérées comme nulles Clauses considérées comme valables la clause d’interdiction absolue; la clause n’autorisant la cession que si le successeur dans le fonds de commerce est une personne physique; la clause de sélection qui interdit de céder le bail à une société ou à une per- sonne morale: la clause imposant au locataire l’obliga- tion d’exploiter personnellement son fonds pendant les trois dernières années du bail; la clause interdisant au locataire de nantir son droit au bail; la clause prévoyant la révision du loyer en cas de cession; à certaines conditions, la clause d’en- seigne obligeant le locataire à exploiter sous une certaine enseigne. la clause interdisant la cession du droit au bail sans celle du fonds de commerce, sans l’accord exprès et par écrit du bailleur; la clause subordonnant la cession à l’agrément du bailleur; la clause imposant la rédaction d’un acte authentique; la clause imposant la rédaction par un mandataire déterminé notaire du bailleur ou gérant de l’immeuble; la clause imposant la remise d’un origi- nal de l’acte de cession au propriétaire; la clause de garantie solidaire; la clause exigeant que le locataire ait payé l’ensemble des loyers dus à la date de la cession; la clause du bail imposant au cession- naire du fonds de commerce, de pour- suivre un contrat de concession; la clause de préemption au profit du bailleur (Cass. 3 e civ., 12juillet 2000). Loi de sauvegarde des entreprises . L’article L.622-15 du code de commerce dispose qu’en cas de cession du bail, tou- te clause imposant au cédant des disposi- tions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite. Clause d’agrément . Comme on l’a vu, cette clause est valable. Mais en cas de refus ou d’absence de réponse du bailleur, l’affaire pourra être déférée devant les tribunaux. Le refus injustifié du bailleur peut entraîner sa condamna- tion à des dommages-intérêts (Cass. Com. 15mars 1965 Bull. civ. n°192). Et surtout les tribunaux peuvent également autori- ser la cession en se fondant sur l’abus de droit, lorsque le refus du bailleur n’est pas justifié (Cass. 3ème civ., 9mars 1974, revue des loyers 1974, page340). Mais attention qu’en cas de violation de la clause d’agrément, les juges du fonds ont le droit d’apprécier la gravité de l’infrac- tion et de prononcer la résiliation du contrat (Cass. 3ème civ. 17juillet 1976). 5-1-2 Généralités Définition . Il n’existe pas de définition légale de la cession de bail. On peut alors essayer de la définir comme étant l’acte juridique par lequel le locataire qualifié de cédant cède à un tiers dénommé le cessionnaire l’ensemble des droits qu’il tient de son bail. Le cessionnaire succède au cédant, bénéficie des droits du bail mais doit aussi en satisfaire les obliga- tions. Effectivement, un tel acte emporte cession de créance au profit du cession- naire et aussi obligation d’acquitter le loyer et les charges du bail cédé. La ces- sion de bail n’est pas une vente et ne comporte pas nécessairement stipulation d’un prix (Cass. soc. 12novembre 1954). Cession de créance . Emportant cession de cette créance que constitue le droit au bail, cette cession doit être signifiée au débiteur de l’obligation c’est-à- dire le bailleur , en application de l’ar- ticle1690 du code civil (signification du transport faite au débiteur ou accepta- tion du transport faite par le débiteur dans un acte authentique), à défaut de quoi elle ne lui serait pas opposable. Et ceci vaut aussi en cas d’apport du bail en société. Ne constitue pas une cession la demande en renouvellement faite par le locataire en qualité de cessionnaire du fonds de commerce (Cass. com. 13mars 1962 Bull. civ. III n°157). En l'absence de signification ou en cas de non-respect des formalités imposées par le bail, la cession du bail est inopposable au bailleur (Cass. 3ème civ. 24juin 1998). Sanctions de la cession irrégulière . Le bailleur pourra demander en justice la résiliation du bail en application de l’ar- ticle1184 du code civil. Il pourra aussi se prévaloir d’une clause résolutoire insérée dans le bail sans avoir besoin de prouver un préjudice (Cass. 3ème civ., 13mai 1992, pourvoi n°90-18104). Il peut opposer au preneur un refus de renouvellement pour motif grave et légitime (Cass. com. 17mai 1988, pourvoi n°86-18211). Le bailleur peut renoncer à se prévaloir à la nullité. Ainsi est-ce le cas quand se trouvent réunis les éléments suivants: la connaissance de la cession par les bailleurs, la réitération par ceux-ci aux cessionnaires du bail d'un congé compor- tant offre de renouvellement du bail, l'acceptation sans réserves pendant près de trois ans des loyers payés par eux et l'existence pendant le même temps de pourparlers sur la fixation du prix du bail renouvelé (Cass. 3ème civ., 31mai 1983, pourvoi n°81-13824). Cession par un locataire voulant prendre sa retraite. Dans ce cas, le bailleur bénéficie d’une faculté de rachat. Le locataire peut céder son bail avec changement d’activité à condition d’être compatible avec la destination, les caractères et la situation de l’im- meuble. 5décembre 2006 page 14 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CEDER ET SOUS-LOUER Cession au profit du bailleur. Elle est valable. L'acquisition par le bailleur du droit au bail mis en vente par son locataire, laquelle permet au pre- mier de recouvrer la jouissance matériel- le des lieux loués, a une cause (Cass. 3ème civ., 13octobre 2004, pourvoi n°03-12035). Nouveau droit de préemption. La loi n°2005-882 du 2août 2005 a inséré dans le code de l’urbanisme trois nouveaux articles (L. 214-1 et suivants) instituant un droit de préemption en cas de cession de fonds de commerce ou de baux commerciaux dans certaines zones. Article L.214-1 : «Le conseil municipal peut, par délibération motivée, délimiter un périmètre de sauvegarde du commerce et de l'artisanat de proximité, à l'intérieur duquel sont soumises au droit de préemption institué par le présent chapitre les ces- sions de fonds artisanaux, de fonds de commerce ou de baux commerciaux. Chaque cession est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le cédant à la commune. Cette déclaration précise le prix et les conditions de la cession. Le droit de préemption est exercé selon les modalités prévues par les articles L.213-4 à L.213-7. Le silence de la commune pendant deux mois à compter de la réception de la déclaration vaut renonciation à l'exercice du droit de préemption. Le cédant peut alors réaliser la vente aux prix et conditions figurant dans sa déclaration. L'action en nullité se prescrit par cinq ans à compter de la prise d'effet de la cession.» Article L.214-2 : La commune doit, dans le délai d'un an à compter de la prise d'ef- fet de la cession, rétrocéder le fonds artisanal, le fonds de commerce ou le bail com- mercial à une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, en vue d'une exploitation destinée à préserver la diversité de l'activité commerciale et artisanale dans le périmètre concerné. L'acte de rétrocession prévoit les conditions dans lesquelles il peut être résilié en cas d'inexécution par le cessionnaire du cahier des charges L'acte de rétrocession d'un fonds de commerce est effectué dans le respect des condi- tions fixées par les dispositions du chapitre Ier du titre IV du livre Ier du code de com- merce. La rétrocession d'un bail commercial est subordonnée, à peine de nullité, à l'accord préalable du bailleur. Cet accord figure dans l'acte de rétrocession. Article L.214-3 : Un décret en Conseil d'Etat précise les conditions d'application des dispositions du présent chapitre. A ce jour, ce texte n’est pas paru . Les praticiens se seraient bien volontiers passés d’un nouveau droit venant alourdir les opérations de cession et posant de surcroît un certain nombre de questions sur le régime… 5-2 La sous-location 5-2-1 Généralités Principe . Le code civil permet la sous- location, acte par lequel le locataire des locaux va en conférer lui-même la loca- tion à une autre personne qui prend le nom de sous-locataire. Mais il convient d’avoir présent à l’esprit que la législa- tion spéciale sur les baux commerciaux prévoit que la sous-location totale ou partielle est interdite, sauf stipula- tion contraire contenue au bail ou sauf autorisation de la part du bailleur. Le droit du bailleur de refuser l’autorisation de sous-louer est discrétionnaire . Le locataire ne peut donc pas engager sa responsabilité civile au titre de l’abus de droit et ne peut pas non plus demander une autorisation judiciaire. Les formalités légales peuvent être accrues ou dimi- nuées. Sous-location et autres contrats . Il faut qu’il y ait bail. Justifie légalement sa décision la cour d'appel qui retient que les limitations à la jouissance des lieux dans le temps, les nombreuses presta- tions relatives à l'équipement et à l'en- tretien des locaux assurées par le préten- du bailleur, ainsi que le contrôle de l'ac- cueil et de la sécurité conservés par ce dernier démontrent que le contrat ne peut s'analyser en une sous-location (Cass. 3ème civ. 13février 2002, pourvoi n°17-00994). La mise en gérance libre du fonds est un contrat différent de la sous- location. Mais une gérance libre peut dis- simuler une sous-location (Cass. 3ème civ. 15janvier 1971). 5-2-2 Conclure la sous-location. Principe . En cas de sous-location autori- sée, le propriétaire est appelé à concourir à l'acte. Une simple clause ne suffit pas et le propriétaire doit concourir à l’acte à la demande du locataire principal. Le loca- taire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recomman- dée avec demande d'avis de réception. Il appartient au sous-locataire de vérifier si cette prescription a bien été observée (Cass. 3ème civ., 24octobre 1968). Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s'il entend concourir à l'acte. Si, malgré l'autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s'il omet de répondre, il est passé outre . Renouvellement du bail . Le sous-loca- taire peut demander le renouvellement de son bail au locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire. Le bailleur est appelé à concourir à l'acte, comme il est prévu à l'article L.145-31. Une cour d’ap- pel relève exactement qu'en cas de sous- location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l'acte de sous-loca- tion et que ce concours est exigé, non seulement pour le premier contrat, mais pour les renouvellements amiables sui- vants (Cass. 3ème civ., 16juin 1999, pour- voi n°97-15461). Sanction . La sous-location sans accom- plissement des formalités légales est inopposable au bailleur. Aucun droit au renouvellement ne peut être accordé directement au sous-locataire. Quant au bailleur, il commet une infraction justi- fiant la résolution du bail (Cass. 3ème civ., 14octobre 1980. Il en est de même de la clause du bail stipulant que le pre- neur «ferait son affaire personnelle de la sous-location» Cass. 3ème civ. 21mars 1990, pourvoi n°89-11733). L’omission de la formalité peut entraîner le jeu de la clause résolutoire (Cass., 3ème civ., 5juillet 1983). L'omission du preneur d'appeler le bailleur à concourir à un acte de sous-location ne pouvant être régularisé, une mise en demeure préa- lable au congé portant refus de renou- vellement sans l'indemnité d'éviction n'est pas nécessaire (Cass. 3ème civ., 9juillet 2003, pourvoi n°02-11621. Il peut aussi y avoir motif à non-renou- vellement (Cass. Com., 15janvier 1962, Bull. civ III n°28). A certaines conditions, le sous-locataire peut engager la respon- sabilité civile du locataire principal. 5-2-3 Gérer la sous-location Rapport entre le locataire principal et le bailleur . Si la sous-location doit être autorisée, le bailleur peut subordon- ner son consentement à une augmenta- tion conventionnelle de loyer. A défaut, et au cas où le loyer payé par le sous- locataire est supérieur à celui que doit le locataire principal au bailleur, celui-ci a le droit d’obtenir une augmentation de ce dernier: c’est le droit au réajuste- ment (Cass. 3ème civ., 1 er avril 1998) même s’il en a eu connaissance après la fixation du loyer principal (Cass. 3ème civ., 30octobre 1991). Le loyer dû par le sous-locataire s’entend du loyer principal majoré de toute somme augmentative de celui-ci sans contrepartie pour le loca- taire, telle la prise en charge des impôts. En cas de sous-location partielle, ce réajustement peut s’exercer dès lors que le loyer de la sous-location est propor- tionnellement supérieur à celui du bail principal. Rapport bailleur sous-locataire . Bien que le sous-locataire demeure un tiers vis-à-vis du bailleur, l’article1753 du code civil lui accorde une action directe contre celui-ci pour le paiement des loyers dans la limite de ce qui est dû. La jurisprudence confirme que le proprié- taire a une action directe à l'encontre du sous-locataire dans la limite du sous- loyer (Cass. 3ème civ., 19février 1997, pourvoi n°95-12491). Et bien évidem- ment le locataire principal reste tenu du respect des obligations du bail. Le sous- locataire ne peut faire valoir de droit à l’encontre du bailleur. La sous-location cesse de plein droit à l’expiration du bail principal, le sous-locataire pouvant être tenu d’une indemnité d’occupation vis- à-vis du bailleur s’il se maintient dans les lieux. 5décembre 2006 page 15 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CEDER ET SOUS-LOUER Fusion de société : En cas de fusion de sociétés ou d'apport d'une partie de l'ac- tif d'une société réalisé dans les condi- tions prévues à l'article L.236-22, la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l'apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obliga- tions découlant de ce bail. En cas de ces- sion, de fusion ou d'apport, si l'obliga- tion de garantie ne peut plus être assu- rée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garan- ties qu'il juge suffisantes (code de com- merce, article L.145-16). Renouvellement . A l’expiration du bail et si le locataire a sous-loué tous les locaux, le bailleur est en droit de refuser valablement le renouvellement puisque le locataire principal, en n’exploitant plus de fonds de commerce dans les lieux, ne remplit plus une des conditions exigées pour un renouvellement. Si la sous-loca- tion n’est que partielle, la demande en renouvellement ne peut porter que sur la partie où il exerce son activité, sauf indi- visibilité matérielle ou convention- nelle des locaux. Si la sous-location est régulière, si le bail principal est expiré, et si le locataire prin- cipal ne peut pas faire valoir de droit au renouvellement, le sous-locataire peut alors demander directement au bailleur le renouvellement de son bail . Mais si la sous-location est partielle, le droit au renouvellement sur les locaux sous-loués n’existera que s’il y a absence d’indivisibilité matérielle ou convention- nelle des locaux. Cette indivisibilité conventionnelle résultera d’une clause expressément stipulée au bail, ou pourra aussi parfois découler d’une clause telle que, par exemple, celle stipulant que la fin du bail principal coïncidera avec celle de la sous-location. 5décembre 2006 page 16 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• JURIS NOMINI Lors du Simi, vous avez pu découvrir Juris nomini , le nouveau hors-série de Jurishebdo Immobilier. En tant qu’abonné, vous allez en recevoir un exemplaire. Vous pouvez nous en commander d’autres exemplaires, à l’aide du bon de commande en page 18. Jurisnomini Hors-série du numéro 253 de • novembre 2006 JURIS hebdo immobilier • • Entretien Jean-François Gabilla, président de la FPC Baux commerciaux Les finesses de la cession et de la sous-location Zoom Plus de 80 avocats spécialistes du droit immobilier à la loupe Présentation . La clause de destination stipulée dans le bail détermine la ou les activités que peut exercer le locataire dans les lieux loués. En aucune manière on ne tient compte de l’usage que le locataire fait des lieux loués. Le locataire ne peut exercer que l’activité prévue au bail (Cass. 3ème civ., 6novembre 1986). On peut aussi interdire l’exercice de cer- taines activités. Or les nécessités du com- merce contemporain font que le locatai- re peut être amené à ajouter certaines activités et même à en changer. La pro- tection statutaire le permet à certaines conditions. 6-1 La déspécialisation partielle. Définition . Elle va permettre au locatai- re l’adjonction d’activités connexes ou complémentaires. Mais les définir n’est guère aisé en raison notamment des usages locaux qui sont différents. Un arrêt de cour d’appel les a définies de la manière suivante: «sont connexes à une activité, celles qui ont un rapport étroit avec elle et complémentaires celles qui sont nécessaires à un meilleur exercice» (cour d’appel de Paris, 21avril 1983, AJPI 1983, 392). La réglementation exigeant seulement que l'activité envisagée par le locataire soit connexe ou complémentai- re, n'exclut pas qu'elle puisse être pré- pondérante par rapport à l'activité ancienne (Cass. 3ème civ., 24octobre 1984, pourvoi n°83-11433). Opposabilité aux tiers . Les dispositions qui permettent au commerçant l’adjonc- tion d’une activité connexe ou complé- mentaire ont un caractère général et opposable à tous. Une exclusivité accor- dée par un titre locatif à un locataire dans le même immeuble ne peut pas fai- re échec à la déspécialisation (Cass. 3ème civ., 1 er février 1978, pourvoi n°76- 12490). Une procédure est à respecter . Une notification doit être faite par le locataire par acte extrajudiciaire. Elle contient l’in- dication des activités dont l’exercice est envisagé. Justifie légalement sa décision d'accueillir une demande en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire et expulsion d'un preneur la cour d'appel qui constate que ce locataire a étendu son activité sans attendre l'issue de son action en déspécialisation et qu'il n'a pas obtempéré dans le délai d'un mois au commandement visant la clause résolutoi- re qui lui faisait injonction de respecter la destination du bail (Cass. 3ème civ., 28mai 2003, pourvoi n°02-11155). Le bailleur dispose d’un délai de deux mois pour manifester son désaccord. S’il conteste, le locataire devra saisir le tribu- nal de grande instance. En cas d’accord judiciaire, une augmentation de loyer pourra être obtenue par le bailleur lors de la première révision triennale suivant la déspécialisation. Les dispositions de l'article L.145-47 du code de commerce sur la déspécialisation sont d'ordre public et ne peuvent être écartées que par une renonciation intervenant une fois acquis le droit à la déspécialisation (Cass. 3ème civ., 19mai 2004). 6-2 La déspécialisation plénière Cas d’ouverture . On ne fera que rentrer dans les grandes lignes d’une procédure très lourde qui joue rarement en pra- tique et qui permet au locataire de modi- fier complètement les activités stipulées au bail. Elle est possible eu égard à la conjonctu- re économique et aux nécessités de l'or- ganisation rationnelle de la distribution, lorsque ces activités sont compatibles avec la destination, les caractères et la situation de l'immeuble ou de l'ensemble immobilier. 5décembre 2006 page 17 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• DESPECIALISER 6) Déspécialiser Avant d’entamer une procédure de déspécialisation, il faut que les parties soient d’accord sur l’interprétation de la clause de destination. Ainsi a-t-il été jugé que le commerce de «marchands de vins liqueur» correspond au commerce de café. Le commerce de «restaurant, salon de thé, pâtisserie» ne permet pas la ven- te de plats à emporter. Connexes, complémentaires ou non? Pour trancher cette question, les juges doivent notamment rechercher les usages commerciaux en vigueur dans la région. L’étude de la jurisprudence révèle les possibi- lités suivantes: Ont été reconnues connexes ou complé- mentaires les activités de: N’ont pas été reconnues connexes ou complémentaires les activités de: vente de disques à celle de libraire; vente de tous combustibles à celle de charbon; vente de vin et alcool à celle de com- merce d’alimentation; friterie à activité de bar tabac; ameublement à celle de bazar; confection, prêt à porter à celle de ven- te de gaines, soutiens-gorge, chemiserie, bonneterie et sous-vêtement; nettoyage à sec à celle de lavage au poids triperie, volaille crue, charcuterie fabri- quée à l’activité de boucherie; vente à emporter de boissons les plus courantes à celle d’épicerie de quartier; piano-bar et karaoké à celle d’hôtel meublé. officine de pharmacie à celle de labora- toire d’analyse médicale; vente de crêpes à celle de vente de crè- me glacée; rôtisserie à activité de boucherie; vente de chaussures à celles de ventes de prêt-à-porter; discothèque night-club à l’activité de café-bar-restaurant; restaurateur ou préparateur et vendeur de plats du jour à activité de débitant de boissons; marchand de chaussure à activité de vente de prêt-à-porter. Procédure . Le locataire notifie sa demande au bailleur par acte extrajudi- ciaire. Cette demande est dénoncée de même aux créanciers inscrits sur le fonds. Si le bailleur s’est engagé à ne pas louer pour des activités similaires, il doit infor- mer les commerçants concernés. A défaut par le bailleur d'avoir, dans les trois mois de la demande, signifié son refus, son acceptation ou encore les conditions aux- quelles il subordonne son accord, il est réputé avoir acquiescé à la demande. Phase judiciaire . Le tribunal de grande instance peut autoriser la transformation totale ou partielle malgré le refus du bailleur, si ce refus n'est pas justifié par un motif grave et légitime. Le refus de transformation est suffisamment motivé si le bailleur justifie qu'il entend reprendre les lieux à l'expiration de la période triennale en cours, soit en appli- cation des articles L.145-18 à L.145-24, soit en vue d'exécuter des travaux pres- crits ou autorisés dans le cadre d'une opération de rénovation urbaine ou de restauration immobilière. Indemnité et augmentation du bail. Le changement d'activité peut motiver le paiement, à la charge du locataire, d'une indemnité égale au montant du préjudi- ce dont le bailleur établirait l'existence. Ce dernier peut en outre, en contrepartie de l'avantage procuré, demander au moment de la transformation, la modifi- cation du prix du bail sans qu'il y ait lieu d'appliquer les dispositions des articles L.145-37 à L.145-39. 5décembre 2006 page 18 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• DESPECIALISER Cas de déspécialisation plénière admis. Justifie légalement sa décision d'autoriser le preneur d'un local pour l'exercice du commerce de «vente de cartes géogra- phiques, reproductions industrielles de toute nature, photocopies, confection de pan- neaux» à exploiter dans les lieux tous commerces à l'exception d'un commerce ali- mentaire la cour d'appel qui, après avoir relevé que le commerce de cartes géogra- phiques était peu rentable, sinon déficitaire, dans les lieux loués, et qu'en période de mutation et d'instabilité de la distribution, la plus grande souplesse était nécessaire, retient souverainement que l'exploitation d'un commerce non alimentaire obéit tant aux nécessités de la conjoncture économique qu'à celles de l'organisation rationnelle de la distribution. (Cass. 3ème civ., 8juin 1995, pourvoi n°93-12219). NOM: PRENOM:FONCTION: SOCIETE: ADRESSE: TELEPHONE:FAX: MEL: SIGNATURE: BON DE COMMANDE HORS SERIE DE JURISHEBDO «JURIS NOMINI» L e nouveau hors série de JURIS h h e e b b d d o o immobilier OUI , je souhaite commander le nouveau hors-série de Jurishebdo Immobilier, «Juris nomini» paru le 29 novembre 2006 au prix de 35 € TTC dont 2,1% de TVA Nombre d’exemplaires souhaité : ❑ Ci-joint mon chèque de 35 € TTC x le nombre d’exemplaires à l’ordre de JURIShebdo Je recevrai une facture acquittée dès paiement de ma souscription ❑ Je paierai à réception de facture A RETOURNER A JURISHEBDO 168, AVENUE MARGUERITE RENAUDIN, 92140 CLAMART OU PAR FAX AU 01 46 45 77 86 ns 13 UNE PUBLICATION DE LA SOCIETE DE PRESSE DU BREIL, SARL DE PRESSE AU CAPITAL DE 10000EUROS, RCS 443 034 624 00017 NANTERRE ✂ Principe . Comme on l’a vu, la durée du bail n’est pas intangible puisque des facultés de résiliation, plus ou moins souples, sont laissées aux parties. Mais il peut aussi arriver qu’il soit nécessaire de sanctionner par anticipation le comporte- ment du locataire qui ne satisferait pas à ses obligations. Il s’agit alors de la résilia- tion judiciaire, de la clause résolutoire dont on a vu qu’elle était strictement réglementée. Inversement, il peut être nécessaire pour le locataire d’obtenir la sanction de l’inexécution par le bailleur de ses obligations. Il faut enfin traiter à part le cas de la résiliation amiable. 7-1) Résiliation judiciaire. Le bail commercial est un contrat synal- lagmatique et la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans ce type de contrat. Chaque partie peut alors sollici- ter du juge en raison du comportement supposé de l’autre partie la résolution du contrat. Mais il convient d’attirer l’atten- tion sur le fait que le juge est libre de la décision qu’il prend. Procédure . Aucune mise en demeure n’est nécessaire. La saisine du tribunal peut donc avoir lieu sans celle-ci, la juris- prudence étant constante (Cass. 3ème civ., 25octobre 1968). Par contre des modifications ont eu lieu pour le tribunal compétent: il s’agira depuis 1998 du Tri- bunal de grande instance des lieux loués. Mais le tribunal de commerce aussi peut être compétent. Date d’effet . La résiliation du bail prend effet le jour de la décision judiciaire qui la prononce (Cass. 3ème civ., 13mai 1998). Mais des arrêts récents semblent remettre en cause cette jurisprudence. Résiliation aux torts du locataire . La matière est diverse et variée. Ce peut être: ➠ la cessation de l’exploitation du fonds telle que l’inexploitation effective des commerces autorisés, les lieux étant seu- lement utilisées à usage de dépôt (CA Paris, 16ème ch. A 5mai 1987). En revanche n’a pas le caractère de gravité suffisante une fermeture de salon de coiffure en raison du congé maternité dont bénéficiait le locataire (Cass. 3ème civ., 16avril 1980); ➠ La cession de bail ir régulièr e . Ce sera le cas de la violation de la clause imposant le concours du bailleur à l’acte de cession (Cass. 3ème civ.; 20mars 1991); ➠ La location-gérance pr ohibée . Il est possible d’interdire par une stipulation du bail la mise en location-gérance du fonds loué. La violation de cette clause, quand elle est explicite, entraîne la rési- liation du bail (Cass. 3ème civ., 15mars 1989); ➠ La sous-location . Le fait de sous-louer en contravention avec les stipulations du bail (Cour d’appel de Paris 6ème ch. A, 24octobre 1990); ➠ Exploitation non confor me à la desti - nation des lieux . Par exemple exercice d’une activité de restauration, alors que les locaux sont loués contractuellement à usage de café bar petite brasserie (Cass. 3ème civ., 17novembre 1998); ➠ Défaut de paiement des loyers et des char ges . La dureté pour le bailleur du régime de la clause résolutoire peut l’in- citer à utiliser la résiliation judiciaire. ➠ Défaut d’entr etien des lieux loués (cour d’appel de Paris 16ème ch. A, 1 er mars 1988); ➠ T ravaux exécutés par le locatair e en contravention avec les stipulations du bail. Justifie la résiliation du bail . Le per- cement réalisé sans autorisation préa- lable entre deux immeubles contigus (cour d’appel de Paris, 16ème ch. 18juin 2003). En revanche, n’est pas assez grave le déplacement d’une cloison par le loca- taire qui avait bénéficié d’un accord de principe (cour d’appel d’Angers, 1ère ch. A, 28avril 1997). Conséquences de la résiliation . Le locataire évincé sera tenu au paiement d’une indemnité d’occupation dont le montant est fixé par le juge. Résiliation aux torts du bailleur . On sait que le bailleur a des obligations dont la violation peut entraîner la résiliation du bail. ➠ Obligation de délivrance . Le bailleur doit tout faire pour que son obligation de délivrance soit bel et bien été remplie. Tel n’est pas le cas quand il a omis de vérifier si certaines restrictions adminis- tratives n’interdisaient pas cette affecta- tion (Cour d’appel de Paris, 16ème ch.B., 28janvier 2000). Il en est de même d’une interdiction contenue dans le règlement de copropriété (cour d’appel d’Aix-en- Provence, 21janvier 2000). ➠ Obligation de jouissance paisible . La résiliation du bail sera également encou- rue en cas de refus du bailleur de rempla- cer un élément d’équipement de l’im- meuble indispensable à la bonne exploi- tation du fonds (cour d’appel de Douai 3ème ch. 23mai 2001). ➠ Modification en cours de bail de la for - me de la chose louée . Il y a eu résiliation à la suite d’une modification des condi- 5décembre 2006 page 19 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• RESOUDRE LE BAIL DURANT SON EXECUTION 7) Résoudre le bail durant son exécution Résiliation: dénonciation aux créanciers inscrits. Des créanciers peuvent inscrire sur le fonds de commerce divers privilèges (privilège de nantissement par exemple). Selon l’article L.143-2 du code de commerce: «le pro- priétaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s'exploite un fonds de commerce grevé d'inscriptions doit notifier sa demande aux créanciers anté- rieurement inscrits, au domicile élu par eux dans leurs inscriptions.» Il faut dénoncer par ministère d’huissier l’exploit introductif d’instance et non le commandement ou la mise en demeure initialement notifiés. Aucun délai n’existe si ce n’est que le juge- ment ne peut être rendu qu’après un mois écoulé depuis la notification. Les créan- ciers sont ceux qui sont antérieurement inscrits. Le bailleur qui entend poursuivre en justice la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire doit notifier sa demande à tous les créanciers inscrits à la date de celle-ci.(Cass. 3ème civ, 22mars 2006, pourvoi n°04-16747) La procédure doit être dénoncée aux créanciers inscrits faute de quoi la résiliation du bail leur est inopposable. tions d’accès d’un restaurant-bar en rai- son de travaux de transformation réalisés par le bailleur (cour d’appel de Lyon, 6ème ch., 1 er mars 1995). 7-2 Clause résolutoire. Commandement . Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai . Viole la réglementation la cour d'appel qui, pour constater la résiliation du bail, retient qu'une mise en demeure n'était pas obligatoire (Cass. 3ème civ., 30mai 1996, pourvoi n°93-17201). Le commandement doit être signifié par un huissier de justice à peine de nullité. Si le bail a été consenti à deux époux, le commandement doit être délivré à cha- cun des époux. Un commandement de payer reste valable pour la partie non contestable de la dette sans qu'il y ait lieu de rechercher si la sanction est pro- portionnée ou non à la gravité du man- quement invoqué (Cass. 3ème civ., 5février 1992, pourvoi n°90-13153). Rôle du juge . Le grand principe est contenu à l’alinéa2 de l’article L.145-41: «Les juges saisis d'une demande présen- tée dans les formes et conditions prévues aux articles1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, sus- pendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.» ➠ Octr oi de délai de paiement . Le loca- taire doit présenter une demande de délai dans les formes indiquées ci-dessus. Une telle demande peut être formée à tout moment, même après l’expiration du délai d’un mois (Cass. 3ème civ., 3novembre 1971, pourvoi n°70-14012) dès lors que la résiliation n’a pas été constatée par une décision passée en for- ce de chose jugée. ➠ Suspension des ef fets de la clause réso - lutoir e . Le juge a donc la faculté de sus- pendre la clause résolutoire; ce n’est pas une obligation pour lui. Le juge agit quelle que soit l’infraction. Ce peut être le paiement d’une somme d’argent, mais aussi le commandement de supprimer une enseigne (Cass. 3ème civ., 15janvier 1992, pourvoi n°90-16625). Si le juge des référés peut accorder une provision sur le montant non contestable d'une clause pénale, il n'entre pas dans ses pouvoirs de diminuer ce montant à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle de l'obligation a procuré au créancier (Cass. 3ème civ. 19février 2003, pourvoi n°01-16991). Mais si le juge refuse les délais et que le motif de clause résolutoire existe, il devra prononcer la résolution du contrat . 7-3 Résiliation amiable Accord . Les parties peuvent se mettre d’accord sur une résiliation anticipée du bail. Bien qu’un tel acte soit générale- ment express et prenne souvent en pra- tique la forme d’un protocole d’accord de résiliation, la jurisprudence a été ame- née à se prononcer dans des cas de rési- liation tacite admise ou non. Notification aux créanciers inscrits . Selon l’article L.143-2 du code de com- merce, «la résiliation amiable du bail ne devient définitive qu'un mois après la notification qui en a été faite aux créanciers inscrits, aux domiciles élus.» Cela oblige alors à recourir à la procé- dure de notification aux créanciers ins- crits existant dans la résiliation du bail. La loi n’a pas précisé la forme de la notification. En pratique on aura recours à l’acte extrajudiciaire. Il a été jugé que l'article L.143-2 du code de commerce, ne pré- voyant aucune forme particulière pour la notification de la résiliation du bail commercial aux créanciers inscrits et la finalité de cette notification étant de permettre aux créanciers de préserver leur gage, une cour d'appel a pu consi- dérer que la formalité avait été accom- plie dès lors que le créancier avait été informé de la résiliation du bail, de façon claire et non équivoque, à une date lui permettant d'agir en temps uti- le (Cass. com. 16janvier 2001, pourvoi n°98-21440). 5décembre 2006 page 20 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• RESOUDRE LE BAIL DURANT SON EXECUTION Généralités . Dans le système du droit commun du bail du code civil, le bail à durée déterminée (que ce code appelle «bail fait par écrit») finit par la simple arrivée du terme sans que le bailleur ait à délivrer congé. Toutefois, si le locataire est laissé en possession, il s’opère alors un nouveau bail, à durée indéterminée celui-là auquel le bailleur pourra mettre fin à tout moment par un congé en bon- ne et due forme (code civil, article1738). Or, ce système est complètement écarté par le code de commerce. Selon l’article L.145-9 du code de com- merce alinéa1 et2: «par dérogation aux articles1736 et1737 du code civil, les baux de locaux soumis aux dispositions du présent chapitre ne cessent que par l'effet d'un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l'avance. A défaut de congé, le bail fait par écrit se poursuit par tacite reconduction au-delà du terme fixé par le contrat, conformé- ment à l’article1738 du code civil et sous les réserves prévues à l'alinéa précé- dent». En fait, malgré la formule de l'article L.145-9, il n'y a pas tacite reconduction. C'est le même bail qui se proroge. Com- me l'a jugé la Cour de cassation, à défaut de congé valable, le bail se poursuit purement et simplement au-delà de la date contractuellement fixée pour son expiration et il n'y a pas formation d'un nouveau contrat (Cass. 3ème civ. 18mars 1998, pourvoi n°96-15013). De plus, il est prévu la possibilité pour le locataire de demander le renouvellement de son bail: «à défaut de congé, le loca- taire qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande soit dans les six mois qui précèdent l'expira- tion du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa reconduction.» (Code de commerce, article L.145-10). Cette mesure a pour principal effet de permettre au locataire de mettre fin à son bail avant la durée de douze ans pour éviter le déplafonnement du loyer. 8-1 Le congé 8-1-1 Généralités. Le congé, acte mani- festant la volonté d’une partie de mettre fin au bail pourra émaner du bailleur. Plus rarement du locataire. C’est un acte très formaliste qui ne peut être délivré qu’à certaines personnes et à certaines époques. Auteur et destinataire . Quand le congé émane du bailleur, en cas d’indivi- sion, le congé est donné par tous les co- indivisaires, sauf cas de mandat, gestion d’affaires ou autorisation judiciaire. Le congé est adressé au locataire ou au ces- sionnaire régulier du bail. Si le bail a été consenti à des époux, le congé doit être donné à chacun d’eux (Cass., civ. 21novembre 1968). Le congé donné par le locataire au bailleur doit être signifié au bailleur en personne et non pas au gérant de ce der- nier (cour d’appel de Paris, 16ème ch. B, 13novembre 1998, JCP E 1999 p.914). Le congé signifié par le précédent proprié- taire d'un local à usage commercial profi- te à l'acquéreur de l'immeuble (Cass. 3ème civ., 15mars 1989, pourvoi n°87- 20226). Délai du congé . «Les baux […] ne ces- sent que par l'effet d'un congé donné suivant les usages locaux et au moins six mois à l'avance» dispose le 1 er alinéa de l’article L145-9. Selon la jurisprudence, «la stipulation d'un délai de préavis d'un an n'affectant pas le droit du locataire au renouvellement du bail commercial est valable» (Cass. 3ème civ. 10mai 2001, pourvoi n°9914539). Pour le décompte, il convient d’appliquer les prescriptions des articles641 et642 du nouveau code de procédure civile selon lesquelles lors- qu'un délai est exprimé en mois, ce délai expire le jour du dernier mois qui porte le même quantième que le jour de l'acte. A défaut d’un quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois. De plus, tout délai expire le dernier jour à 24heures. Respecte le délai de six mois, le congé qui, notifié le 30décembre 1996, faisait courir un délai de préavis expirant le 30juin 1997 à vingt-quatre heures, dernier jour du bail. (Cass. 3ème civ., 13janvier 2004, pourvoi n°02- 18337). Il convient d’être prudent sur la notion d’usages locaux (voir encadré). Forme du congé . c’est une matière très sensible qui a donné naissance à un contentieux par le passé. Le congé doit être donné par acte extrajudiciaire , c’est-à-dire signifié par exploit d’huissier (article L.145-9 alinéa5). La Cour de cas- sation a décidé qu’en cas de soumission conventionnelle au statut, sont nulles les clauses contraires aux dispositions impé- ratives l'article L.145-9, alinéa5, du code 5décembre 2006 page 21 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA FIN DU BAIL 8) La fin du bail Bail à période , article L 145-9 du code de commerce: «S'agissant d'un bail comportant plusieurs périodes, si le bailleur dénonce le bail à la fin des neuf premières années ou à l'expiration de l'une des périodes suivantes, le congé doit être donné dans les délais prévus à l'alinéa premier ci-dessus.» Usages locaux ➠ A cannes, l’usage local veut que l’on donne congé avant Pâques pour prendre effet à la Saint-Michel le 29septembre; ➠ A Marseille, Grasse, Valbonne et Nice, le congé doit être donné pour le 29sep- tembre; ➠ A Paris, le terme d’usage est l’échéan- ce de chaque trimestre civil. Pour connaître l’existence d’éventuels usages locaux, dans une région donnée, il est prudent de se renseigner auprès des huissiers locaux. Bon à savoir : La clause d'un bail com- mercial, qui précise qu'à l'issue de la pre- mière période de neuf ans, le bail se renouvellera pour une nouvelle période de neuf ans, n'est pas contraire au statut des baux commerciaux et le bailleur n'a aucune obligation de donner congé avec offre de renouvellement (Cass. 3ème civ., 27octobre 2004), pour- voi n°03-15769). de commerce relatives à la forme du congé (Cass Assemblée plénière, 17mai 2002, pourvoi n°00-11664). Le congé ne peut pas être donné par lettre recommandée avec accusé de réception. Il est nul (Cass. 3ème civ. 4mars 1992, pourvoi n°90-19025). Dans ce cas, la responsabilité du bailleur pro- fessionnel peut être engagée. Cause de nullité . La nullité du congé pour inobservation des mentions prévues par le statut ne doit être prononcée que si l'omission a porté préjudice au loca- taire (Cass. 3ème civ., 18mai 1989, pour- voi n°87-17745). 8-1-2 Motif du bailleur. Principe : le congé doit être motivé: «le congé doit être donné par acte extrajudi- ciaire. Il doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribu- nal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné» (code de commerce, article L.145-9). Sauf exceptions, le bailleur ne peut modifier son motif (Cass. com. 25novembre 1957, Gaz Pal. 1958, 1, 89). Ceci dit, les divers cas de figure des congés sont les suivants. ➠ 1) Le congé pour dénégation de sta- tut parce que le locataire ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la pro- tection statutaire. Par exemple, il n’est pas inscrit au registre du commerce et des sociétés. Le congé doit être motivé. ➠ 2) Le congé avec offre de renouvelle- ment . Il est comme tel suffisamment moti- vé. Il doit comporter l’indication du nou- veau loyer demandé . Il n’a pas à conte- nir le rappel de prescription de deux ans. ➠ 3) Le congé refusant le renouvellement avec offre d’indemnité d’éviction. Il est comme tel suffisamment motivé. ➠ 4) Le congé refusant le renouvelle- ment pour motif grave et légitime . Le congé doit impérativement mentionner ce ou ces motifs. ➠ 5) Le congé pour exercice d’un droit de reprise . Le bailleur bénéficie de quelques cas de reprise qui lui sont accordés par la loi telle la reprise pour construire. ➠ 6) Congé offrant un renouvellement différé . Il s’agit de l’article L.145-21 selon lequel «Le propriétaire peut égale- ment différer pendant une durée maxi- mum de trois ans le renouvellement du bail, s'il se propose de surélever l'im- meuble et si cette surélévation rend nécessaire l'éviction temporaire du loca- taire. Celui-ci a droit, dans ce cas, à une indemnité égale au préjudice subi sans pouvoir excéder trois ans de loyer.» 8-2 La demande de renouvelle- ment. Principe . A défaut de congé, le principe selon lequel le bail se poursuit par tacite reconduction peut faire qu’il peut atteindre la durée de douze ans ce qui est un motif de déplafonnement du loyer très gênant pour le locataire. De plus, ce dernier a le droit d’être fixé sur son sort et peut désirer voir renouveler son bail. Tel est alors l’objet de la demande en renouvellement, régie par l’article L.145- 10, adressée par le locataire à son bailleur. Une cour d'appel ne peut pas déclarer valable une demande de renou- vellement tout en relevant que celle-ci a été signifiée à une société civile immobi- lière, prise en la personne de son admi- nistrateur, et non au bailleur pris en son nom personnel (Cass. 3ème civ. 29juin 2005, pourvoi n°04-11-591). Moment de la demande . Le locataire qui veut obtenir le renouvellement de son bail doit en faire la demande soit dans les six mois qui précèdent l'expiration du bail, soit, le cas échéant, à tout moment au cours de sa reconduction. Ne produit aucun effet la demande de renouvelle- ment d'un bail commercial formulée en dehors de la période de six mois précédant l'expiration de celui-ci (Cass. 3ème civ. 11février 1987, pourvoi n°85-16162). Forme et contenu de la demande . La demande en renouvellement doit être signifiée au bailleur par acte extrajudi- ciaire. Sauf stipulations ou notifications contraires de la part de celui-ci, elle peut, aussi bien qu'à lui-même, lui être valable- ment adressée en la personne du gérant, lequel est réputé avoir qualité pour la recevoir. S'il y a plusieurs propriétaires, la demande adressée à l'un d'eux vaut, sauf stipulations ou notifications contraires, à l'égard de tous. Elle doit, à peine de nul- lité, reproduire les termes du 4ème ali- néa de l’article L.145-10. Réaction du bailleur . Elle peut être diverse. ➠ Refus : Dans les trois mois de la signifi- cation de la demande en renouvelle- ment, le bailleur doit, dans les mêmes formes (donc un exploit d’huissier), faire connaître au demandeur s'il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. L'acte extrajudiciaire noti- fiant le refus de renouvellement doit, à peine de nullité, indiquer que le locataire qui entend, soit contester le refus de renouvellement, soit demander le paie- ment d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion, saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signi- fié le refus de renouvellement. ➠ Acceptation tacite . A défaut d'avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur est réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent. ➠ Acceptation expr esse : elle n’est pas prévue par les textes mais n’en existe pas moins. 5décembre 2006 page 22 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA FIN DU BAIL Lettre recommandée et responsabili- té du bailleur professionnel . La Cour de cassation a décidé qu’une cour d'ap- pel qui relève qu'un bailleur profession- nel de l'immobilier, s'est abstenu d'atti- rer l'attention de son locataire sur l'irré- gularité du congé que ce dernier lui avait délivré par lettre recommandée alors que, si ce fait lui avait été signalé, le locataire disposait encore d'un délai de deux mois pour adresser un congé par acte extrajudiciaire, peut en déduire que le bailleur, même s'il n'est pas le rédacteur du contrat de location autori- sant les congés par lettre recommandée, a commis une faute qui a causé au pre- neur un préjudice souverainement éva- lué au montant des loyers dont il s'était trouvé redevable du fait de la continua- tion du bail (Cass. 3ème civ., 5novembre 2003, pourvoi n°01-17530). Exposé préalable . Ce n’est pas parce qu’un locataire bénéficie du statut des baux commerciaux qu’il aura droit au renouvellement automatique de son bail. Ce que l’on appelle en pratique la pro- priété commerciale suppose des contraintes. Le locataire doit alors répondre à de strictes conditions pour obtenir le renouvellement de son bail. Se pose alors l’épineuse question du loyer du bail renouvelé. 9-1 Les conditions du renouvelle- ment. 9-1-1 les conditions relatives au fonds de commerce ou artisanal. ➠ 1ère condition: un fonds dont on est propriétaire . L'application du statut des baux commerciaux est subordonnée à l'existence d'un fonds exploité dans les lieux loués et ne peut être invoquée que par celui qui est à la fois titulaire du bail et propriétaire du fonds (Cass. 3ème civ. 11juillet 1990, pourvoi n°89-12828). L’exploitant doit être propriétaire de la clientèle exploitée dans les lieux. Or, les conditions du commerce moderne où cer- tains fonds sont enchevêtrés font que cette preuve peut être impossible à rap- porter. Ne peut ainsi être propriétaire d’une clientèle un commerce exploité dans le hall d’un hôtel (Cass. 3ème civ. 4novembre 1992, pourvoi n°90-19-335) ou encore l’exemple classique de la buvette exploitée dans l’enceinte d’un hippodrome (Cass. Assemblée plénière, 24avril 1970, D 1970 J 391). Mais la Cour de cassation a eu l’occasion d’assouplir sa jurisprudence dans une affaire récente. Dans un arrêt de 2003, elle a admis que «la cour d'appel qui relève que les locataires exercent dans les lieux loués un commerce de vente de «casse-croûte» et boissons et qu'ils pos- sèdent, en dehors de la clientèle de la régie des remontées mécaniques, une clientèle propre constituée par les ama- teurs de ski de fond, les randonneurs, les promeneurs en raquette et les amateurs d'équitation, en déduit exactement, sans être tenue de rechercher si cette clientèle personnelle, dont elle constate souverai- nement l'existence, est prépondérante par rapport à celle de la régie, que les preneurs bénéficient du statut des baux commerciaux» (Cass. 3ème civ. 19mars 2003, pourvoi n°01-17679). Pour les centres commerciaux , il faut une autonomie de gestion: Ne peut pré- tendre au bénéfice du statut des baux commerciaux en l'absence d'autonomie de gestion, une société titulaire d'un emplacement dans un centre commercial qui, bien qu'assurant seule la gestion de ses stocks et de ses ventes et réglant directement à EDF son abonnement et ses consommations, est soumise aux horaires d'ouverture du centre commer- cial, lequel paie les charges, organise la publicité et fixe la politique des prix (Cass. 3ème civ. 5février 2003, pourvoi n°01-16672). ➠ 2ème condition: exploiter le fonds de commerce . Il s’agit d’accomplir les actes découlant de la clause de destina- tion des lieux. Dans une affaire où selon la clause fixant la destination des lieux, ceux-ci devaient servir exclusivement à l'exploitation du commerce de bar-hôtel- restaurant, l'abandon de la seule branche hôtel ne suffisait pas à caractériser un manquement des preneurs à cette desti- nation et à l'obligation d'exploitation (Cass. 3ème civ. 3mars 1993, pourvoi n°90-20742). Le locataire n’a pas l’obli- gation d’exploiter personnellement. Ce peut être un bail mixte commerce-habi- tation, le caractère d'une location étant déterminé, non par l'usage que le loca- taire a pu faire de la chose louée, mais par la destination que lui ont donnée les parties contractantes, le caractère com- mercial résultant des stipulations du bail (Cass. 3ème civ. 7juillet 1993, pourvoi n°91-21025). Défaut d’exploitation du fonds . Le bailleur ne peut se prévaloir d’une absen- ce d’exploitation pour refuser le renou- vellement qu’un mois après avoir mis en demeure le locataire d’exploiter. Mais en l'absence d'une stipulation expresse du bail faisant obligation au preneur d'ex- ploiter son fonds de commerce dans les locaux loués, la clause résolutoire ne peut jouer (Cass. 3ème civ., 19mai 2004; pour- voi n°02-20243). Dérogation à la mise en demeure . Il n’y aura pas lieu à mise demeure dans un certain nombre de cas tel le locataire qui s’est fait radier du registre du commerce et des sociétés (Cass. civ. 19décembre 1972). Motifs légitimes . L’article L.145-8 pré- voit par dérogation à la règle de l’exploi- tation effective, le motif légitime. Ce peut être le cas du locataire qui a dû transférer son fonds ailleurs par suite des restrictions de jouissance que lui impo- sent des projets d’expropriation (Cass, civ. 5décembre 2006 page 23 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE RENOUVELLEMENT DU BAIL 9) Le renouvellement du bail Rappel important : le locataire doit être régulièrement immatriculé au moment de la délivrance du congé ou encore lors de la demande de renouvel- lement du bail. Franchise . Une cour d'appel qui relève à bon droit que si une clientèle est, au plan national, attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce, et l'élément incorporel que constitue le bail, et que cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchi- sé puisque, même si celui-ci n'est pas le propriétaire de la marque et de l'enseigne mises à sa disposition pendant l'exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls, en déduit exactement que le locataire franchisé est en droit de réclamer le paiement d'une indem- nité d'éviction à la suite du non-renouvellement de son bail (Cass. 3ème civ. 27mars 2002, pourvoi n°00-20732). 25juin 1970). Mais tel n’est pas le cas des ennuis de santé sérieux du locataire dans une affaire de fonds de commerce néces- saire au tissu social d'une petite localité de montagne (Cass. 3ème civ. 18octobre 2005, pourvoi n°04-17882). ➠ 3ème condition: une exploitation de trois ans . Selon l’article L.145-8: «le fonds transformé, le cas échéant, dans les conditions prévues à la section 8 du pré- sent chapitre, doit, sauf motifs légitimes, avoir fait l'objet d'une exploitation effec- tive au cours des trois années qui ont précédé la date d'expiration du bail ou de sa reconduction telle qu'elle est prévue à l'article L.145-9, cette dernière date étant soit la date pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le terme d'usage qui suit cette demande.». L’activité du fonds doit coïncider avec celle contractuellement autori- sée . Seule l'exploitation effective dans les lieux loués de l'activité autorisée par le bail ou régulièrement modifiée au cours des trois années ayant précédé sa date d'expiration ouvre droit au renou- vellement (Cass. 3ème civ. 14juin 2006, pourvoi n°05-12708). Cession de fonds de commerce . En cas d’une telle cession pendant la période de trois ans précédant le renouvellement, les durées d’exploitation du cédant et du cessionnaire se cumulent. 9-1-2 Les conditions relatives à la nationalité du locataire Principe . Sous réserve des dispositions de la loi du 28mai 1943 relative à l'applica- tion aux étrangers des lois en matière de baux à loyer et de baux à ferme, les dis- positions relatives au renouvellement ne peuvent être invoquées par des commer- çants, industriels ou personnes immatri- culées au répertoire des métiers de natio- nalité étrangère, agissant directement ou par personne interposée, à moins que, pendant les guerres de 1914 et de 1939, ils n'aient combattu dans les armées fran- çaises ou alliées, ou qu'ils n'aient des enfants ayant la qualité de Français. L'alinéa précédent n'est pas applicable aux ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen. 9-2 Le loyer de renouvellement. Présentation . Le praticien qui doit déterminer le loyer de renouvellement rencontre le même système compliqué que celui de la révision. Le principe est que le loyer de renouvellement doit être fixé à la valeur locative. Mais là encore intervient le plafonnement du loyer qui va limiter la hausse du loyer à celle de la variation de l’indice INSEE du coût de la construction à moins que le bailleur ne puisse se prévaloir d’un motif de dépla- fonnement. 9-2-1 La notion de valeur locative. Selon l’article L.145-33 du code de com- merce, la valeur locative se compose de cinq éléments. Cette définition est reprise aux termes de l’article23 du décret de 1953. Les articles23-1 à 23-9 de ce décret contiennent le détail de chacun de ces éléments ainsi que des règles complé- mentaires dans le détail desquels on n’entrera pas. Les cinq éléments sont: ➠ Les caractéristiques du local considéré (par exemple, de sa situation dans l’im- meuble où il se trouve, de sa surface et de son volume, de la commodité d’accès pour le public etc.); ➠ La destination des lieux . C’est celle effectivement autorisée par le bail et ses avenants ou par la déspécialisation; ➠ Les obligations r espectives des par ties (par exemple on tient notamment comp- te des obligations incombant normale- ment au bailleur dont celui-ci se serait déchargé» sur le locataire sans contre- partie ce qui diminue alors la valeur loca- tive); ➠ Les facteurs locaux de commer cialité . Ils dépendent principalement de l’intérêt que présente, pour le commerce considé- ré, l’importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l’attrait particu- lier ou des sujétions que peut présenter l’emplacement pour l’activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d’une manière durable ou pro- visoire; ➠ Les prix couramment pratiqués dans le voisinage . Ils doivent notamment concer- ner des locaux équivalents, eu égard à l’ensemble des éléments mentionnés aux articles23-1 à 23-4 du décret. 5décembre 2006 page 24 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE RENOUVELLEMENT DU BAIL Bon à savoir . «Une cour d'appel retient, à bon droit, que la stipulation de la convention aux termes de laquelle le loyer serait fixé, à défaut d'accord, par un collège de trois experts, ne donnait pas à l'estimation des experts le caractè- re d'une sentence arbitrale et ne pouvait s'analyser en une clause compromissoire mais conférait à l'estimation un caractè- re contractuel au même titre que si elle avait été arrêtée par les parties.» (Cass. 3ème civ., 4mars 1998, pourvoi n°96-16671). Valeur locative réelle: le mètre carré pondéré. En pratique , les experts utilisent souvent le procédé qui consiste à déterminer une surface pondérée (c’est-à-dire une surface à laquelle on a appliqué un coefficient de pondération de la surface réelle différent selon l’objet de la surface) et à appliquer un prix «au mètre carré pondéré» (ce peut être un «mètre carré boutique») ainsi obtenu. A titre d’exemple, la surface réelle d’une boutique est affectée du coefficient 1. Mais si elle s’étend en profondeur (plus de 4 à 5 mètres), on aura tendance à la diviser en deux zones, la seconde étant la partie au delà des 4 à 5 premiers mètres à laquelle on affectera un coefficient généralement fixé à 0,7 ou 0,8, etc. Ce système est cependant exclu pour les bureaux, les locaux d’activités et leur bureau d’accompagnement, les locaux monovalents et les locaux industriels. Pour les surfaces commerciales, il est d’usage de distinguer les boutiques tradition- nelles jusqu’à 100 m 2 de surface de vente, les boutiques de surface importante de 100 à 300 m 2 de surface de vente les grandes surfaces de 300 à 1500 m 2 de surface de ven- te, les «hypers» ou «méga» surfaces du plus de 1500 m 2 de surface de vente. 9-2-2 Le plafonnement du loyer Principe . Il est posé à l’article L.145-34 alinéa 1 er du code de commerce: «A moins d'une modification notable des éléments mentionnés aux 1º à 4º de l'ar- ticle L.145-33, le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d'effet du bail à renouveler, si sa durée n'est pas supérieure à neuf ans, ne peut excéder la variation de l'indice national trimestriel mesurant le coût de la construction publié par l'Institut national de la statis- tique et des études économiques interve- nue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré.» Il convient donc de rechercher la valeur locative puis le montant du loyer plafon- né par application de l’indice et de rete- nir comme loyer la plus faible de ces valeurs. Dès lors qu’une cour d’appel relève que la valeur locative était infé- rieure au montant du loyer plafonné, elle en a exactement déduit que le loyer du bail renouvelé devait être fixé à la valeur locative (Cass. 3ème civ. 3juin 2004, pourvoi n°02-18779). Doit être cassé l’ar- rêt qui, pour fixer le loyer du bail com- mercial renouvelé à compter de telle date, applique la règle du plafonnement sans rechercher, en l'absence d'accord des parties, si le loyer du bail renouvelé cor- respondait effectivement à la valeur loca- tive (Cass. 3ème civ. 5février 1992, pour- voi n°90-10554). Cas du bail de douze ans . Le dernier alinéa de l’article L.1545-34 dispose que «les dispositions de l'alinéa ci-dessus ne sont plus applicables lorsque, par l'effet d'une prorogation, la durée du bail excè- de douze ans». Il faut que le bail à renouveler ait duré plus de douze ans et non douze ans seu- lement (Cass. 3ème civ. 21décembre 1993, pourvoi n°91-20119). 9-2-3 Le déplafonnement. Principe . Certains cas de déplafonne- ment tiennent à la nature des locaux loués. A côté se trouve le cas de la modi- fication notable d’un élément composant la valeur locative. 9-2-3-1 Nature des locaux. Baux des terrains nus . Selon l’ar- ticle23-7 du décret, le prix du bail des terrains est fixé en considération de ceux des éléments qui leur sont particuliers, eu égard à la nature et aux modalités de l’exploitation effectivement autorisée. Locaux monovalents . Selon l’article23- 8 du décret, le prix du bail des locaux construits en vue d’une seule utilisation peut, par dérogation aux dispositions qui précèdent, être déterminé selon les usages observés dans la branche d’activi- té considérée. Il est difficile de donner une définition concrète. Le caractère monovalent a été refusé à un garage offrant d’autres possi- bilités rationnelles d’utilisation (Cass. civ. 1er juin 1976) alors qu’il a été accepté pour un autre garage (Cass. 3ème civ., 3mai 1978, Bull. civ. III n°178). Le critère semble se situer du côté des travaux importants ou des transforma- tions coûteuses, que nécessiterait l’affec- tation des locaux à une autre destination. C’est ainsi que selon la Cour de cassation, présentent un caractère monovalent les locaux qui ne peuvent être transformés en vue d'une destination différente sans réalisation de travaux importants et coû- teux, sans qu'il y ait lieu de faire de dis- tinction entre les différentes branches des spectacles visés par la destination contractuelle des lieux.(Cass. 3ème civ., 3décembre 2003, pourvoi n°02-12266.). Des locaux ont un usage monovalent et échappent au plafonnement alors qu'ils ont fait l'objet de travaux importants d'aménagement en vue d'une seule utili- sation qui ne pouvait être exclue sans de profondes transformations (Cass. 3ème civ. 26février 1992, pourvoi n°90-18950). Ont été reconnus monovalents des caves à champagnes, une maison de repos, une pension de famille, une boulangerie. S’agissant des hôtels, le loyer est détermi- né selon la méthode hôtelière. Baux à usage exclusif de bureaux . Selon l’article23-9 du décret, le prix du bail des locaux à usage exclusif de bureaux est fixé par référence aux prix pratiqués pour des locaux équivalents sauf à être corrigés en considération des différences constatées entre le local loué et les locaux de référence. Le caractère d'usage exclusif de bureau, au sens de l'article23-9 du décret du 30septembre 1953 n'est pas incompa- tible avec la réception de clients, dès lors que le local ne sert notamment ni au dépôt ni à la livraison de marchandises (Cass. 3ème civ., 7avril 1994, pourvoi n°92-16280). Il convient de prendre en compte la destination contractuelle pré- vue. A défaut, le juge devra rechercher la commune intention des parties. S’agissant des banques, l'activité essen- tielle d'une banque étant d'ordre comp- table, administratif ou juridique, sans 5décembre 2006 page 25 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE RENOUVELLEMENT DU BAIL Droit d’option . Il est régi par l’alinéa2 de l’article L, 145-57: «dans le délai d'un mois qui suit la signification de la déci- sion définitive, les parties dressent un nouveau bail dans les conditions fixées judiciairement, à moins que le locataire renonce au renouvellement ou que le bailleur refuse celui-ci, à charge de celle des parties qui a manifesté son désac- cord de supporter tous les frais. Faute par le bailleur d'avoir envoyé dans ce délai à la signature du preneur le projet de bail conforme à la décision susvisée ou, faute d'accord dans le mois de cet envoi, l'ordonnance ou l'arrêt fixant le prix ou les conditions du nouveau bail vaut bail.» Bail de douze ans: piège . Comme le prouve l’arrêt suivant, le bailleur qui entend se prévaloir d’un bail de plus de douze ans doit prendre en compte les dispositions de l’article L.145-12 sur la prise d’effet du nouveau bail: effective- ment, rien n’interdit au locataire de faire une demande en renouvellement; or dans ce cas, la date de reconduction est le terme d’usage qui suit cette demande et peut se trouver inclus dans la période de douze ans. «Justifie légalement sa décision une cour d'appel qui, pour déci- der que le loyer du bail renouvelé doit être plafonné, retient que le congé avec offre de renouvellement délivré par le bailleur en cours de tacite reconduction ne fait pas obstacle à la demande posté- rieure de renouvellement formée par le preneur sur le fondement de l'article6 du décret du 30septembre 1953 et que, par l'effet de cette demande, la durée de l'ancien bail n'a pas excédé 12 ans.» (Cass. 3ème civ. 1 er octobre 1997, pourvoi n°95-21806). que la réception des clients l'affecte, encourt la cassation l'arrêt qui applique la règle du plafonnement pour détermi- ner le loyer du bail renouvelé de locaux loués exclusivement à usage de banque (Cass. 3ème civ., 19avril 1989 pourvoi n°87-13751. 9-2-3-2 Modification notable d’un élément composant la valeur locative Modification des caractéristiques des locaux . C’est le cas quand la surface des locaux consacrée à la clientèle a été agrandie. C’est ainsi que l'adjonction d'une cave en sous-sol et d'une pièce d'habitation au premier étage ne consti- tue pas la modification notable exigée par la loi dès lors que les locaux commer- ciaux destinés à la réception de la clientè- le n'ont pas, quant à eux, été modifiés (Cass. 3ème civ. 25avril 1990, pourvoi n°88-17324). Les travaux importants exécutés par le bailleur peuvent être retenus. Ainsi en est-il des travaux d'embellissement des parties communes et de la création d'un ascenseur (Cass. 3ème civ., 9octobre 1996, pourvoi n°95-10228). Quand les travaux ont été effectués par le locataire, les améliorations ne sont prises en considération que si, directe- ment ou indirectement, notamment par l’acceptation du loyer réduit, le bailleur en a assumé la charge (décret, article23- 3). Manque de base légale l'arrêt qui pour écarter l'application de la règle du plafonnement au prix du bail renouvelé, retient que la société locataire a effectué des modifications et constructions entraî- nant une augmentation de la surface louée sans rechercher si ces modifications avaient été prises en charge, directement ou indirectement, par le bailleur (Cass. 3ème civ., 4décembre 1991, pourvoi n°90-14288). Quant aux améliorations faites par le locataire au cours du bail précédant le bail expiré, elles peuvent être prises en compte pour écarter le plafonnement Modification à la destination des lieux . La transformation du commerce de lingerie-bonneterie en commerce de radio-télévision, électroménager, électrici- té générale a entraîné un accroissement de l'activité commerciale, constituant une modification notable des éléments de la valeur locative (Cass. 3ème civ. 3juin 1992, pourvoi n°90-18048). Mais dès lors que la possibilité de modifier la destina- tion contractuelle et le montant du loyer a été prévue dès la signature du bail commercial expiré, le bailleur ne peut se prévaloir d'un changement de destina- tion pour obtenir la fixation du loyer du bail renouvelé à la valeur locative (Cass. 3ème civ., 7juillet 2004, pourvoi n°03- 12027). Modification des obligations respec- tives des parties . La modification conventionnelle du loyer dans des condi- tions étrangères tant à la loi qu'au bail initial peut s'analyser en une modifica- tion notable des obligations des parties justifiant à elle seule le déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail commercial. (Cass. 3ème civ., 4avril 2001, pourvoi n°99-18899). Par contre, une sous-location, même non autorisée n'est pas une modification des éléments men- tionnés aux articles23-1 à 23-4 (Cass. 3ème civ., 24novembre 1999, pourvoi n°98-12574). En revanche, dès lors que l'impôt foncier à la charge de la proprié- taire avait plus que triplé pendant la période concernée, affectant de manière très substantielle les revenus que la bailleresse tirait du local, la cour d'appel a exactement retenu que l'évolution de cet impôt, résultant de la loi et des règle- ments, était un élément à prendre en considération pour la fixation du prix du bail renouvelé (Cass. 3ème civ., 13juillet 1999, pourvoi n°97-18623) Le pas-de-porte ayant un caractère de supplément de loyer permet d’écarter le plafonnement (Cass. 3ème civ., 12octobre 1976). Modification des facteurs locaux de commercialité . Il faut prouver qu’un «événement a suscité un flux complé- mentaire de chalands qui ne pouvait que profiter objectivement au locataire. Cette modification doit avoir un intérêt pour le locataire. Encourt la cassation l'arrêt qui, pour fixer le loyer du bail renouvelé d'une scierie, exclut la règle du plafonne- ment en raison d'une modification consi- dérable des facteurs locaux de commer- cialité résultant du développement du tourisme et des sports d'hiver sans préci- ser si cette modification présentait un intérêt pour l'activité commerciale consi- dérée (Cass. 3ème civ., 4mars 1987, pour- voi n°85-16563). En pratique, les facteurs locaux de com- mercialité concernent la création de nou- veaux commerces à proximité, la création de zones piétonnières ou de parkings à proximité, l’ouverture de stations de métro d’autobus, de RER, de gares SNCF, l’augmentation de la population par création de nouveaux logements, le changement de la population sociale du quartier. Mais les praticiens doivent bien avoir en tête que les tribunaux appré- cient au cas par cas pour voir si la modifi- cation notable a bénéficié au commerce concerné. C’est ainsi que si l’ouverture du forum des halles à Paris a profité à un commerce de restauration traditionnelle ce qui a justifié le déplafonnement, il n’en a pas été de même pour un photo- graphe publicitaire, sans enseigne sur la 5décembre 2006 page 26 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE RENOUVELLEMENT DU BAIL Bureaux . «Ayant souverainement rele- vé que le fait d'avoir inséré dans le bail l'activité de publication d'ouvrages et de revues au sein d'une énumération d'acti- vités toutes intellectuelles ou administra- tives laissait présumer que, selon la com- mune intention des parties, cette activité de publication s'entendait de la concep- tion d'ouvrages et de revues en vue de leur publication, et ayant constaté que le preneur ne justifiait pas d'une activité d'éditeur avec offre et vente de mar- chandises à la clientèle ainsi que de ges- tion de stocks dans les lieux, la cour d'appel a pu fixer le loyer du nouveau bail sur le fondement de l'article23-9 du décret du 30septembre 1953» (Cass. 3ème civ. 27février 2002, pourvoi n°00-20380). Bon à savoir : «Ayant pu retenir que la suppression de deux cloisons entre deux boutiques louées constituait une modifi- cation des caractéristiques des deux locaux et qu'il n'existait pas d'améliora- tions, une cour d'appel en déduit exacte- ment que le bailleur ne peut plus invo- quer cette modification, faute de l'avoir fait lors du premier renouvellement du bail qui avait suivi l'accomplissement de ces travaux». (Cass. 3ème civ., 4novembre 1998, pourvoi n°97-11040). rue laquelle était une voie secondaire en retrait. 9-3 Autres modalités. Durée . Comme pour le premier bail, le nouveau bail doit avoir une durée de neuf ans minimum. Mais quand le bail d’origine avait une durée supérieure à neuf ans, il appartient aux parties, lors de chaque renouvellement, d'exprimer expressément leur volonté de contracter pour cette durée, faute de quoi le bail est renouvelé pour la durée légale de neuf années (Cass. 3ème civ., 2octobre 2002, pourvoi n°01-02781). Point de départ du nouveau bail . Le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent, ou, le cas échéant, de sa reconduction, cette der- nière date étant soit celle pour laquelle le congé a été donné, soit, si une deman- de de renouvellement a été faite, le ter- me d'usage qui suit cette demande. Toutefois, lorsque le bailleur a notifié, soit par un congé, soit par un refus de renouvellement, son intention de ne pas renouveler le bail, et si, par la suite, il décide de le renouveler, le nouveau bail prend effet à partir du jour où cette acceptation a été notifiée au locataire par acte extrajudiciaire (code de commer- ce, article L.145-12). Conditions . Le nouveau bail est renou- velé aux clauses et conditions de l’ancien. Aucune juridiction n'a le pouvoir de modifier les clauses mêmes accessoires du bail commercial à renouveler, sauf accord de la locataire sur cette modification (Cass. 3ème civ., 6mars 1991, pourvoi n°89-20452). Mais s’agissant des conventions étrangères au bail, elles n’ont pas à figurer dans le bail renouvelé que ce soit une promesse de vente ou un pacte de préférence. 5décembre 2006 page 27 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE RENOUVELLEMENT DU BAIL Principe . Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire sortant. La loi le permet à l’article L.145-17 du code de commerce lequel soumet cependant à de strictes conditions l’exercice de ce droit. La loi n’a pas défini le motif grave et légitime qui est apprécié souverainement par les juges du fonds. La jurisprudence (voir tableau) en offre maints exemples. On pense bien évidemment à une faute isolée, mais un ensemble de fautes dont aucune à elle seule ne constituerait un motif grave et légitime, peut être considéré comme ayant ce caractère en raison de l’accumu- lation (Cass. Soc. 8juillet 1954, Annales des loyers 1955 page136). Il est admis que le bailleur qui a accepté le principe du renouvellement puisse se prévaloir de motifs advenus depuis son acceptation ou antérieurs à cette accep- tation et dont il n’aurait connaissance que postérieurement. Il peut alors refuser le renouvellement sans indemnité (Cass. com. 3juin 1981: JCP G 1981, IV.326). Mise en œuvre . Selon l’article L.145-17 1°, s'il s'agit soit de l'inexécution d'une obligation, soit de la cessation sans raison sérieuse et légitime de l'exploitation du fonds, compte tenu des dispositions de l'article L.145-8, l'infraction commise par le preneur ne peut être invoquée que si elle s'est poursuivie ou renouvelée plus d'un mois après mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser. Cette mise en demeure doit, à peine de nullité, être effectuée par acte extrajudiciaire, préciser le motif invoqué et reproduire les termes du présent alinéa. ➠ Cas des infractions instantanées . Dans ce cas, il n’est pas besoin d’une mise en demeure. C’est ainsi que l'omission du preneur d'appeler le bailleur à concourir à un acte de sous-location ne pouvant être régularisé, une mise en demeure préalable au congé portant refus de renouvellement sans l'indemnité d'évic- tion n'est pas nécessaire (Cass. 3ème civ. 9juillet 2003, pourvoi n°02-11621). ➠ Cas des infractions ir réversibles . Si le motif grave est tiré d’une attitude du locataire dommageable pour le proprié- taire, l’infraction est non seulement ins- tantanée mais consommée sans répara- tion possible. C’est le cas du vol, d’injures ou encore de violence. Dans ce cas, la mise en demeure n’est pas nécessaire (Cass. 3ème civ. 12octobre 1976, Gaz. Pal. 1976 2, pan. 283). Mais des dégradations commises par le preneur dans les parties communes de l'immeuble ayant entraîné sa condamnation à payer au syndicat des copropriétaires le coût des travaux de remise en état ne sont pas irréversibles (Cass. 3ème civ., 11juin 1997, pourvoi n°95-15579). Conséquence . Le bailleur ne sera pas tenu au versement de l’indemnité d’évic- tion. 5décembre 2006 page 28 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• SE PREVALOIR D’UN MOTIF GRAVE ET LEGITIME 10) Se prévaloir d’un motif grave et légitime Exemples de motifs graves et légitimes admis en jurisprudence ❑ Changement de destination transformation d’un commerce de mar- chand de vins restaurateur en commerce de logeur; transformation d’une épicerie en mai- son de couture; transformation d’une pâtisserie en bou- cherie; transformation d’une mercerie en salon de coiffure pour dames; transformation de locaux commerciaux en locaux d’habitation ❑ Exécution de travaux sans autorisation du bailleur travaux visant la structure de l’im- meuble ou le gros œuvre; modification de la distribution des lieux; ❑ Inexécutions diverses destruction volontaire d’un garage compris dans le bail; défaut de garnissement des lieux; utilisation abusive des lieux dans des conditions contraires à l’hygiène et à la sécurité ❑ Comportement immoral ou anormal du locataire prostitution dans les lieux loués avec condamnation du locataire pour proxéné- tisme; fermeture administrative du fonds pour commerce de stupéfiants; condamnation du locataire pour infrac- tion à la législation sur les débits de bois- sons; condamnation correctionnelle du loca- taire pour injures publiques ou pour vio- lence envers le bailleur; ❑ Location-gérance location-gérance faite en violation des stipulations du bail; location-gérance en violation de la clau- se imposant une exploitation personnelle des lieux; violation de la clause interdisant une substitution de personne au locataire 11-1 Principe . Le bailleur qui ne peut se prévaloir d’un motif grave et légitime ou qui désire récupérer les lieux doit, selon l’article L.145-14 du code de commerce, sauf exceptions prévues aux articles L.145-17 et suivants, payer au locataire évincé une indemnité dite d'éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement . Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de com- merce , déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudi- ce est moindre. Lorsque le fond est perdu (par exemple les commerces de détail), l’indemnité est appelée indemnité de remplacement. Lorsque le fonds peut être déplacé sans perte importante de clientèle, le bailleur n'aura à régler qu'une indemnité, dite de déplacement ou de transfert. En pratique, les experts ont leur mot à dire. Le préjudice du locataire ne peut être fixé à une somme forfaitaire (Cass. 3ème civ. 7décembre 2004, pourvoi n°03- 16963). Indivisibilité de l’indemnité . En cas de déchéance du locataire, elle est totale: des juges ne peuvent dire que la déchéance du droit à indemnité d'évic- tion du locataire ne sera pas totale et emportera seulement diminution du tiers du droit à cette indemnité, aux motifs que la déchéance totale ne pourrait que sanctionner des agissements frauduleux de la part de la société locataire ayant eu pour fin de fausser toutes les données et, partant, le montant total de l'indemnité d'éviction qui en serait la conséquence (Cass. 3ème civ. 19décembre 2001, pour- voi n°00-14425). Compensation . L’indemnité d’éviction et l’indemnité d’occupation versée par l’ex-locataire sont connexes. Ces indemni- tés peuvent alors se compenser (Cass. 1ère civ., 9mai 2001, pourvoi n°98- 22664) 11-2 Evaluation de l’indemnité d’éviction 11-2-1 Evaluation du fonds de com- merce . Selon l’article L.145-14, la valeur marchande du fonds de commerce est déterminée suivant les usages de la pro- fession. En pratique ces usages sont mal fixés et mal connus. Aussi préfère-t-on d’autres méthodes. Evaluation par les bénéfices . Cette méthode est en usage pour la plupart des commerces en boutiques. On prend le bénéfice annuel moyen des trois der- nières années et on le multiplie par un coefficient qui ne saurait être inférieur à trois. Le maximum est souvent fixé à cinq. Evaluation par le chif fr e d’af fair es . On prend le chiffre d’affaires moyen des trois dernières années et on lui applique un pourcentage variable selon le com- merce considéré et allant entre 60 et 100%; Recette jour nalièr e . Le chiffre d’affaires annuel est divisé par le nombre de jours d’ouverture et multiplié par un coeffi- cient qui va de 500 à 700. Elle est généra- lement pratiquée pour les débits de bois- sons. Acquisition récente . Le prix d’une acquisi- tion très récente peut être retenu. Il convient toutefois de tenir compte de la dépréciation monétaire et des améliora- tions faites par l’acheteur. Dr oit au bail . Depuis 1964, la jurispruden- ce est constante pour affirmer que la valeur du droit au bail constitue une valeur plancher, la valeur du fond étant alors celle du droit au bail . Cet- te jurisprudence est applicable même en cas de fonds déficitaire (Cass. 3 e civ., 14 déc. 1964 : JCP G 1965, II, 14227). Dans le cas d’une société en faillite, la jurisprudence a admis que l'indemnité principale d'éviction devait être évaluée à la date de restitution des lieux loués et devait correspondre à la perte du droit au bail des lieux dont la locataire était évincée, une décision critiquable (Cass. 3ème civ., 26septembre 2001, pourvoi n°00-12620). Pour apprécier la valeur du droit au bail, la méthode essentiellement retenue est celle du différentiel de loyer . Il s’agit de la capitalisation de la différence entre la valeur locative de marché, c’est-à-dire le loyer libre sans pas-de-porte et ce qu’aurait été le loyer en cas de renouvel- lement du bail. A cet égard, il convient de voir si le loyer de renouvellement aurait été plafonné ou déplafonné. Pour la détermination du coefficient à appli- quer à la différence, experts et tribunaux privilégient aujourd’hui la qualité de l’emplacement du commerce évincé et le type du local. 11-2-2 Indemnités accessoires . Elles sont diverses. Frais de déménagement et de réinstalla - tion . Il doit s’agir de frais normaux cor- respondant au standing du fonds et à sa taille. C’est à juste titre qu’une cour d'ap- pel retient qu’une banque devait très normalement adapter la distribution de ses locaux à son activité future et que cela impliquait des renforcements de la structure de l'immeuble pour accueillir dans de bonnes conditions, d'une part, la clientèle et le personnel, d'autre part, l'équipement de distribution de mon- naie, soit une dépense totalement indui- te par la nécessité de transférer ses équi- pements (Cass. 3ème civ., 2février 2000, pourvoi n°98-13018). Frais et dr oits de mutation (« frais de r emploi » ). Sauf si le locataire ne se réins- talle pas, il s’agit des frais et droit de mutation pour acquérir un nouveau fonds. Ils sont remboursés sur justificatifs. Ils n’excèdent pas 6 à 7%. Indemnité pour tr ouble commer cial . Admise en pratique, elle peut atteindre trois mois de bénéfice net. Certaines déci- sions n’ont retenu que quinze jours. Per tes sur stock . Dans certains cas, la liqui- dation à faible prix dans des conditions rapides de denrées périssables, articles de 5décembre 2006 page 29 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• PAYER L’INDEMNITE D’EVICTION 11) Payer l’indemnité d’éviction mode, etc. entraîne un préjudice complé- mentaire qui doit être indemnisé. Autr es indemnités . Il peut s’agir d’ in- demnités de licenciement du person- nel sur justificatifs (Cass. 3ème civ., 15mars 1977, Gaz. Pal., 21juin 1977 pan. 8). Par contre, l'indemnité de préavis (sauf exception), les indemnités compen- satrices de congés payés, les indemnités de panier et de déplacement ne sont pas dues. Tel est aussi le cas de l'impôt acquitté par le locataire au titre des plus- values (Cass. 3ème civ., 25novembre 1992, pourvoi n°91-15413). Par contre la perte d'une chance pour le locataire de se voir adjuger la gérance d'un débit de tabac uniquement en cas de probabilité de succès de la candidature du preneur est indemnisable (Cass. 3ème civ., 3juillet 2002, pourvoi n°00-22504). Il peut aussi s’agir de frais de double loyer quand le locataire doit payer pour le fonds qu’il quitte et celui qu’il rejoint. Il peut aussi s’agir de pertes sur salaires ou impro- ductivité du personnel. 11-3 Minoration éventuelle de l’indemnité. Principe . Le bailleur peut prouver que le préjudice du locataire est moindre. Cela arrive dans les hypothèses suivantes. Transfert du fonds . Il peut parfaitement arriver que le fonds puisse être transféré sans perte importante de clientèle. Dans ce cas le bailleur n'aura à régler qu'une indemnité, dite de déplacement ou de transfert, qui aura pour assiette la valeur du droit au bail, majorée des indemnités accessoires liées au transfert. C’est notam- ment le cas des locaux industriels, des bureaux et des entrepôts. C’est le cas de certains commerçants à forte notoriété . C’est aussi le cas des commerçants qui se réinstallent dans le voisinage. Offre d’un local de remplacement . L’offre par le bailleur d’un tel local dès lors qu’il présente pour le locataire les mêmes avantages que ceux dont il est évincé (Cass. 3ème civ. 25janvier 1978, Gaz. Pal. 27mai 1978, pan. P.6) peut aboutir à une indemnité très réduite. Il faut que le locataire puisse poursuivre normalement son exploitation. 11-4 Date d’appréciation de l’in- demnité. Principe . L’appréciation doit se situer à une date aussi proche que possible de l’éviction du locataire (Cass. Com. 23jan- vier 1961: Gaz Pal. 1961 1, 221). En fait le plus souvent, la valeur des éléments du fonds de commerce servant de base de cal- cul de l'indemnité d'éviction doit être appréciée, lorsque l'éviction n'est pas enco- re réalisée, à la date à laquelle les juges statuent et sans qu'il y ait lieu à réévalua- tion (Cass. 3ème civ., 19juin 1991, pourvoi n°90-12423). S’il y a appel, la cour doit donc évaluer l’indemnité au jour de l’arrêt si le locataire est toujours là (Cass. 3ème civ., 1er février 1978, Gaz. Pal. 1978, 1, pan. 164). Les éléments de préjudice servant de base à l’appréciation sont retenus au jour de la fin du bail (Cass. civ., 20octobre 1971, Revue des loyers 1971, 537). 11-5 Paiement de l’indemnité d’éviction. Droit au maintien dans les lieux . Selon l’article L.145-25 alinéa 1er, «Aucun loca- taire pouvant prétendre à une indemnité d'éviction ne peut être obligé de quitter les lieux avant de l'avoir reçue. Jusqu'au paiement de cette indemnité, il a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du contrat de bail expiré.» Indemnité d'occupation . Fixée par le juge, l'indemnité d'occupation est déter- minée conformément aux dispositions des sections 6 (loyer) et 7 compte tenu de tous éléments d'appréciation (article L.145-28 du Code de commerce). Elle est payée par l’ex-locataire et correspond à la valeur locative diminuée généralement d’un abattement de «précarité» de 10 à 20%. La Cour de cassation a admis qu'el- le puisse faire l'objet d'une révision trien- nale (Cass. 3ème civ. 13avril 1983). Si une clause d'échelle mobile existe, elle trou- vera à s'appliquer. Et en dehors de toute clause, la Cour de cassation a admis qu'une cour d'appel décide, compte tenu de tous les éléments d'appréciation, que l'indemnité d'occupation serait révisée chaque année en fonction des variations de l'indice INSEE du coût de la construc- tion (Cass. 3ème civ., 18février 1987, pourvoi n°85-16591). Mais sur ce dernier point, la liberté des juges du fond est entière. Exigibilité . L’indemnité d’éviction n’est exigible qu’après expiration du délai de repentir du propriétaire. L’ex-locataire doit faire d'un commandement fait par acte extrajudiciaire qui doit, à peine de nullité, reproduire l’article L.145-30 ali- néa2. L'indemnité d'éviction doit être versée au locataire ou, éventuellement, à un séquestre, dans un délai de trois mois à compter de la date de ce com- mandement. Passé ce délai, la somme est productive d’intérêts. Date de remise des lieux . Les lieux doi- vent être remis au bailleur pour le pre- mier jour du terme d'usage qui suit l'ex- piration du délai de quinzaine à compter du versement de l'indemnité. En cas de non-remise des clés à la date fixée et après mise en demeure , le séquestre retient 1% par jour de retard et resti- tue cette retenue au bailleur sur sa seule quittance. La pénalité ne joue pas s’il n’y a pas de séquestre. 5décembre 2006 page 30 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• PAYER L’INDEMNITE D’EVICTION Droit de repentir . Selon l’article L.145-58 du code de commerce, «le propriétaire peut, jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée, se soustraire au paiement de l'indemnité, à charge pour lui de supporter les frais de l'instance et de consentir au renouvelle- ment du bail dont les conditions, en cas de désaccord, sont fixées conformément aux dispositions réglementaires prises à cet effet. Ce droit ne peut être exercé qu'autant que le locataire est encore dans les lieux et n'a pas déjà loué ou acheté un autre immeuble destiné à sa réinstallation». L’exercice du doit de repentir doit être notifié au locataire par acte extrajudiciaire (Code art. L; 145-12). Si au jour de l'exercice du droit de repentir, les opérations de déménagement entre- prises par le locataire n'étaient pas terminées et que les clés des locaux loués n'étaient pas restituées, le droit de repentir peut être exercé. (Cass. 3ème civ., 27novembre 2002, pourvoi n°01-12-308). 12-1 Les diverses instances en présence Le président du tribunal de grande instance . C’est le juge des loyers connaissant les contestations relatives à la fixation du bail révisé ou renouvelé. Il est incompétent pour statuer sur le mon- tant d’une indemnité d’occupation. Il peut intervenir en tant que juge des réfé- rés et pourra traiter de l’acquisition de la clause résolutoire. Juge sur requête, il peut nommer un huissier. Juge de l’exé- cution, il connaît des difficultés relatives aux titres exécutoires. Le tribunal de grande instance . Les autres contestations sont portées devant le tribunal de grande instance qui peut accessoirement se prononcer sur une demande relative à la fixation du loyer révisé ou renouvelé. La compétence du tribunal a un caractère exclusif ce qui interdit aux autres tribunaux de traiter des questions statutaires. On notera tou- tefois que le tribunal de grande instance peut être saisi d'une demande de fixa- tion du loyer en révision ou en renouvel- lement, au lieu et place du juge des baux commerciaux, lorsque cette demande lui est présentée accessoirement à une autre contestation. Compétence territoriale . La juridiction territorialement compétente est celle du lieu de la situation de l’immeuble. 12-2 Procédure sur mémoire La procédure devant le juge des loyers se fait à base de mémoires échangés entre les parties. Le demandeur doit notifier au défendeur un mémoire. Celui-ci contient certaines mentions et est notifié par lettre recommandée avec AR. Elle inter- rompt la prescription. Le mémoire contient les prétentions de la partie avec les arguments de droit et de fait. Il doit comporter copie de la demande de loyer révisé ou renouvelé. La notification du premier mémoire fait courir un délai d’un mois à l’expiration duquel le juge peut être saisi. Le juge ne peut, à peine d’irrecevabilité, être saisi avant l’expira- tion d’un délai d’un mois suivant la réception par son destinataire du premier mémoire établi. La partie la plus diligen- te remet au secrétariat-greffe son mémoire aux fins de fixation de la date de l’audience. L'assignation est délivrée pour une audience à jour fixe. Elle indique le jour et l'heure de l'audience de plaidoirie, ainsi que la chambre où elle se tiendra. Le défendeur peut noti- fier un mémoire en réponse. D’autres mémoires peuvent être échangés. 12-3 Mesures d’instruction Transport sur place . Le juge peut se déplacer sur les lieux. Expertise . Si les divergences entre par- ties portent sur des points de faits qui ne peuvent être tranchés sans recours à une expertise, le juge désigne un expert lequel devra s’expliquer, indépendam- ment de la mission complémentaire qu’il aurait reçue du juge, sur tous les élé- ments mentionnés selon le cas aux articles23-1 à 23-6 (valeur locative). Le juge apprécie souverainement l'opportu- nité d'une mesure d'instruction. La déci- sion ordonnant une expertise n'est pas susceptible d'appel indépendamment du jugement sur le fond (Cass. 2e civ., 11 juill. 1977: Gaz. Pal. 1977, 2, somm. p.297). Constatation . Si le juge« estime que des constatations purement matérielles sont suffisantes, il peut commettre toute per- sonne de son choix pour y procéder. Il fixe alors le délai dans lequel le procès- verbal de constat devra être déposé au secrétariat-greffe» (article30-1 alinéa2). Le constatant se borne à rapporter ce qu'il a constaté, sans porter d'avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peu- vent en résulter, à la différence de l’ex- pert qui constate et donne son avis. Dépôt du rapport . Le rapport d’experti- se est déposé au secrétariat-greffe en autant d’exemplaires plus un qu’il y a de parties dans le délai qui a été fixé par le juge. Notification aux parties . Le secrétariat- greffier notifie ce rapport aux parties et à leurs avocats par lettre recommandée avec AR et les avise de la date à laquelle l’affaire reviendra à l’audience et de la date à laquelle les mémoires après exper- tise devront être échangés. Audition de l’expert . Celle-ci peut être demandée par le juge les parties dûment convoquées. 12-4 Appel Il est possible dans le délai d’un mois devant la cour d’appel. 12-5 Forclusion. Selon l’article L.145-9 relatif au congé, «le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine de forclusion , saisir le tribunal avant l'expi- ration d'un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné.» Quant à l’article L.145-10 relatif à la demande de renouvellement du locataire, il précise «le locataire qui entend, soit contester le refus de renou- vellement, soit demander le paiement d'une indemnité d'éviction, doit, à peine 5décembre 2006 page 31 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• GERER LES CONTENTIEUX STATUTAIRES 12) Gérer les contentieux statutaires Commissions de conciliation . Selon l’article L.145-35, «les litiges nés de l'applica- tion de l'article L.145-34 (fixation du bail renouvelé) sont soumis à une commission départementale de conciliation composée de bailleurs et de locataires en nombre égal et de personnes qualifiées. La commission s'efforce de concilier les parties et rend un avis. Si le juge est saisi parallèlement à la commission compétente par l'une ou l'autre des parties, il ne peut statuer tant que l'avis de la commission n'est pas rendu. La commission est dessaisie si elle n'a pas statué dans un délai de trois mois.» La jurisprudence considère que sa saisine est obligatoire (Cass. 3ème civ., 30juin 2004, pourvoi n°03-14956). de forclusion , saisir le tribunal avant l'expiration d'un délai de deux ans à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement.» Il s’agit donc de délai de forclusion et non de délai de prescription biennale comme l’a affirmé la Cour de cassation qui a séparé les deux notions (Cass. 3 e civ., 1 er juin 1977: Bull. civ. III, n°229). A la différence de la prescription, la for- clusion n’est susceptible ni d’interruption, ni de suspension. L'inobservation d'un délai de forclusion ou de prescription sera sanctionnée par une fin de non-rece- voir qui peut être invoquée en tout état de cause et sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief. La forclusion ne concerne que les deux actions du locatai- re évoquées ci-dessus. La forclusion ne concerne pas le congé comportant offre de renouvellement du bail (Cass. 3 e civ., 12juin 1985; Bull. civ. III, n°93). En ce qui concerne le point de départ du délai de forclusion, dans l'hypothèse d'un congé, le délai court «à compter de la date pour laquelle le congé a été donné» c'est-à-dire à compter de la date d'expira- tion du bail. En cas de réponse à une demande de renouvellement, il court «à compter de la date à laquelle est signifié le refus de renouvellement». 12-6 Prescription. Délai de deux années . Selon l’article L 145-60, «toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans.» Ce délai réduit ne concer- ne que les actions nées du statut et non pas les actions relevant du droit commun du louage. C’est ainsi que l'action en paiement de loyers arriérés relevant du droit commun des baux et tendant à l'exécution des clauses contractuelles liant les parties n'est pas soumise à l'ap- plication de l’article L.145-60 (Cass. 3ème civ., 5octobre 1994, pourvoi n°92- 14354). La prescription est susceptible d’interrup- tion (voir le paragraphe Procédure sur mémoires ci-dessus) ou encore de suspen- sion. La prescription de l'action en fixation du prix du bail renouvelé , en cas de congé délivré par le bailleur, avec offre de renouvellement moyennant une modification du prix, a pour point de départ le jour de la prise d'effet du nou- veau bail. (Cass. 3ème civ. 8janvier 1997, pourvoi n°95-12060). La prescription de l'action en fixation du prix du bail renou- velé a pour point de départ, en cas de demande de renouvellement signifiée au bailleur en application de l'article6 du décret du 30septembre 1953 (actuel article L.145-10) et de réponse de celui-ci acceptant le principe du renouvellement, la date de cette acceptation (Cass. 3ème civ., 12juin 1996, pourvoi n°94-15680). Pour l’action en fixation de l’indemnité d’occupation , il s’agit de la fin du bail. Pour l‘ action en révision de loyer , La prescription biennale à laquelle est sou- mise l'action en révision du loyer d'un bail commercial ne commence à courir que du jour où est expédiée la lettre contenant la demande en révision (Cass. 3ème civ., 13février 2002, pourvoi n°00- 17767). De plus, la prescription, invoquée contre le bailleur d'un local à usage com- mercial court à partir du jour où celui-ci avait expédié la lettre contenant la demande en révision (Cass. 3ème civ., 7novembre 1990, pourvoi n°89-12922). Action en fixation de l’indemnité d’éviction . Si le locataire reçoit congé sans offre de paiement d’une indemnité d’éviction, la prescription est de deux ans à compter de la date d’effet du congé (Cass. 3ème civ., 18décembre 2002, pour- voi n°01-11-189). 5décembre 2006 page 32 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• GERER LES CONTENTIEUX STATUTAIRES Principe . Une entreprise peut connaître des difficultés. La matière est alors régie par les articles L.621-1 et suivants du code de commerce issus de la loi de 2005 de sauvegarde des entreprises applicables aux faillites à compter du 1er janvier 2006. Le redressement et la liquidation judiciaires n'entraînent pas, de plein droit, la résiliation du bail des immeubles affectés à l'industrie, au commerce ou à l'artisanat du débiteur, y compris les locaux dépendant de ces immeubles et servant à son habitation ou à celle de sa famille. Toute stipulation contraire est réputée non écrite (code de commerce, article L.145-45). Il en est de même de la procédure de sauvegarde en application de l’article L.622-13. 13-1 Procédure de sauvegarde. Sort des loyers . Le bail doit se pour- suivre jusqu’à la fin de la période d’obser- vation. Pour les loyers antérieurs à l’ou- verture de la procédure , d’une part le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes, d’autre part les loyers et charges non payés doivent être déclarées dans les deux mois de la publication du juge- ment au mandataire judiciaire. Le bailleur n'a privilège que pour les deux dernières années de loyers avant le jugement d'ou- verture de la procédure. Si le bail est rési- lié, le bailleur a, en outre, privilège pour l'année courante, pour tout ce qui concer- ne l'exécution du bail et pour les dom- mages et intérêts qui pourront lui être alloués par les tribunaux. Pour les loyers postérieurs , au jugement d’ouverture, ils doivent être payés à leur échéance. Continuation du bail . L’administrateur peut seul opter pour la continuation du bail. Il doit régler au comptant les loyers et doit s’assurer qu’il dispose des fonds nécessaires. Résiliation du bail . Le bailleur a son mot à dire. Effectivement, le bail est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l'administrateur restée plus d'un mois sans réponse. De plus, à défaut de paiement et d'accord du bailleur pour poursuivre les relations contractuelles, le bail est résilié de plein droit. Et deux autres facultés de résiliation exis- tent: 1. Lorsque l'administrateur décide de ne pas continuer le bail et demande la résiliation de celui-ci. Dans ce cas, la rési- liation prend effet au jour de cette demande; 2. Lorsque le bailleur demande la résilia- tion ou fait constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation pos- térieure au jugement d'ouverture, le bailleur ne pouvant agir qu'au terme d'un délai de trois mois à compter dudit jugement Si le paiement des sommes dues inter- vient avant l'expiration de ce délai, il n'y a pas lieu à résiliation. Cession de bail . Dans ce cas, toute clau- se imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite. 13-2 Redressement judiciaire. Identité . En application de l’article L.631-14 du code de commerce, les règles relatives à la procédure de sauve- garde sont, sur ces points, applicables au redressement judiciaire. On se reportera donc aux développements concernant cette procédure. 13-3 Liquidation judiciaire. Loyers antérieurs à la liquidation judiciaire . En application de l’article L.641-3 du Code de commerce, il est fait application des règles relatives à la procé- dure de sauvegarde. Loyers postérieurs à la liquidation judiciaire . Les créances nées régulière- ment après le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire sont payées à leur échéance. Un privilège de troisième rang est instauré en cas de non-paiement. Attitude de l’administrateur ou du liquidateur . Il peut continuer le bail. S’il décide de ne pas continuer le bail, celui-ci est résilié sur sa simple demande. La résilia- tion prend effet au jour de cette demande. Cession de bail . Le liquidateur ou l'ad- ministrateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obliga- tions qui s'y rattachent. Mais toute clause imposant au cédant des dispositions soli- daires avec le cessionnaire est réputée non écrite. En cas de cession de l’entreprise, le tri- bunal détermine les contrats de location nécessaires au maintien de l'activité. Le jugement qui arrête le plan emporte ces- sion de ces contrats. Ces contrats doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire. Location-gérance . Le tribunal peut autoriser la conclusion d'un contrat de location-gérance, même en présence de toute clause contraire, notamment dans le bail de l'immeuble. Résiliation du bail . Le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire ou, lorsque ce dernier a été prononcé après une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, au jugement d'ouverture de la procédure qui l'a précé- dé. Il doit, s'il ne l'a déjà fait, introduire sa demande dans les trois mois de la publi- cation du jugement de liquidation judi- ciaire. Le bailleur peut également deman- der la résiliation judiciaire ou faire consta- ter la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation posté- rieure au jugement de liquidation judi- ciaire, à l’issue d’un délai de trois mois. 5décembre 2006 page 33 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• GERER UNE PROCEDURE COLLECTIVE 13) Gérer une procédure collective Principe . Le code de commerce énumère plusieurs cas où le bailleur a le droit de refuser le renouvellement et reprendre les locaux loués. Mais ces droits qui ne peuvent être exercés que pour les stricts motifs que la loi énumère, ne doivent pas faire illusion car, sauf exception, subor- donnés au versement d’indemnités ou à la réinstallation du locataire. De plus, quand le bailleur, est le vendeur du fonds de commerce qui y est exploité et qu’il a reçu le prix intégral, il ne peut refuser le renouvellement qu'à la charge de payer l'indemnité d'éviction, sauf s'il justifie d'un motif reconnu grave et légitime à l'encontre du preneur. Dès lors qu’il a été entièrement payé, il est privé du droit d’exercer un droit de reprise. Quant aux héritiers et acquéreurs du bailleur, ils sont tenus de cette impossibilité d’invoquer les droits de reprise. 14-1 Reprise pour démolir Hypothèse visée . L'immeuble doit être totalement ou partiellement démoli com- me étant en état d'insalubrité reconnue par l'autorité administrative ou s'il est établi qu'il ne peut plus être occupé sans danger en raison de son état. Si la démolition d'un immeuble, rendue nécessaire par son état de péril justifie un refus de renouvellement du bail, le bailleur qui est responsable de cet état de danger ne peut se prévaloir des dispo- sitions légales pour se soustraire au paye- ment de l'indemnité d'éviction (Cass. 3ème civ., 17avril 1985, pourvoi n°83- 12399). Conséquence . Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d'aucune indemnité. Il n’est pas tenu de reconstruire. Droit de priorité du locataire . En cas de reconstruction par le propriétaire ou son ayant droit (l’acquéreur de l’im- meuble par exemple) d'un nouvel immeuble comprenant des locaux com- merciaux, le locataire a droit de priorité pour louer dans l'immeuble reconstruit. Les conditions dans lesquels s’exerce ce droit de priorité et le règlement des conflits sont précisés aux articles L.145- 19 et L.145-20. 14-2 Reprise pour reconstruire. Conditions . Le bailleur a le droit de refuser le renouvellement du bail pour construire ou reconstruire l'immeuble existant, à charge de payer au locataire évincé l'indemnité d'éviction. Pour l’exer- cice de ce droit de reprise, le bailleur la faculté de donner congé à l'expiration d'une période triennale. Le propriétaire n‘a pas à justifier ses projets de recons- truction. La jurisprudence exige toutefois que démolition et reconstruction soient le fait du même bailleur. Offre d’un local de remplacement . Le bailleur peut se soustraire au paiement de l’indemnité d’éviction en offrant au locataire évincé un local correspondant à ses besoins et possibilités, situé à un emplacement équivalent. L’offre doit comprendre tous les éléments essentiels à l’exploitation du fonds. Indemnités éventuelles . Le cas échéant, le locataire perçoit une indem- nité compensatrice de sa privation tem- poraire de jouissance et de la moins- value de son fonds. Il est en outre rem- boursé de ses frais normaux de déména- gement et d'emménagement. Formalités . Lorsque le bailleur invoque ce motif de reprise, il doit, dans l'acte de refus de renouvellement ou dans le congé, viser les dispositions de l'alinéa3 de l’article L.145-18 et préciser les nou- velles conditions de location. Le locataire doit, dans un délai de trois mois, soit fai- re connaître par acte extrajudiciaire son acceptation, soit saisir la juridiction com- pétente dans les conditions prévues à l'article L.145-58. Si les parties sont seulement en désaccord sur les conditions du nouveau bail, celles- ci sont fixées selon la procédure prévue à l'article L.145-56. 14-3 Reprise d’un terrain nu pour construire. Principe . Le propriétaire qui a obtenu un permis de construire un local d'habi- tation sur tout ou partie d'un des ter- rains bénéficiant de la protection statu- taire n’est pas tenu au droit au renouvel- lement. Pour l’exercice de ce droit de reprise, le bailleur la faculté de donner congé à l'expiration d'une période trien- nale. Ce droit de reprise ne peut être exercé que sur la partie du terrain indis- pensable à la construction. Construction . Le propriétaire doit justi- fier de l’obtention d’un permis de construire laquelle doit être préalable au congé ou au refus de renouvellement (Cass. 3ème civ., 18février 1959, Bull. civ., III n°81). Cas de la cessation d’activité . Si la reprise a pour effet d'entraîner obligatoi- rement la cessation de l'exploitation commerciale, les dispositions de l’article L.145-18 sont applicable. Le propriétaire doit alors verser l’indemnité d’éviction, sauf à offrir au locataire évincé un terrain de remplacement et en payant des indemnités diverses. 14-4 Reprise pour habiter. Principe . Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail exclusivement sur la partie concernant les locaux d'habi- tation accessoires des locaux commer- ciaux pour habiter lui-même ceux-ci ou les faire habiter par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, à condition que le bénéfi- ciaire de la reprise ne dispose pas d'une habitation correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille vivant habituellement ou domici- liés avec lui. Lorsque l'immeuble a été acquis à titre onéreux, le bailleur ne peut bénéficier de la reprise que si son acte d'acquisition a date certaine plus de six ans avant le refus de renouvellement. 5décembre 2006 page 34 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LES DROITS DE REPRISE DU BAILLEUR 14) Les droits de reprise du bailleur 17octobre 2006 page 35 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• JURISHEBDO NOM: PRENOM:FONCTION: SOCIETE: ADRESSE: TELEPHONE:FAX: MEL: N°TVA intracom . :SIGNATURE: BULLETIN D’ABONNEMENT «PRIVILEGE» 20% de réduction sur l’abonnement JURIS h h e e b b d d o o immobilier OUI , je souhaite bénéficier de l’ offre de souscription à JURIShebdo qui m’est réservée soit un an d’abonnement (41 numéros de la lettre + 5 numéros spéciaux consacrés au droit immobilier) au prix de 599 € TTC dont 2,1% de TVA au lieu de 769 € TTC, soit 20% de réduction. Ci-joint mon chèque de 599 € TTC à l’ordre de JURIShebdo Je recevrai une facture acquittée dès paiement de ma souscription A RETOURNER A JURISHEBDO 168, AVENUE MARGUERITE RENAUDIN, 92140 CLAMART ns 13 UNE PUBLICATION DE LA SOCIETE DE PRESSE DU BREIL, SARL DE PRESSE AU CAPITAL DE 10000EUROS, RCS 443 034 624 00017 NANTERRE ✂ U N E O F F R E E X C E P T IO N N E L L E R é s e r v é e a u x n o u v e a u x a b o n n é s Jurishebdo Immobilier Votre veille juridique en droit immobilier Tous les mardis 41 numéros par an + 5 numéros spéciaux Occupation de six ans . Sauf motif légi- time, le bénéficiaire de la reprise doit occuper personnellement les lieux dans un délai de six mois à dater du départ du locataire évincé et pendant une durée minimum de six ans, faute de quoi le locataire évincé a droit à une indemnité d'éviction en rapport avec l'importance des locaux repris. Exceptions . La reprise ne peut être exer- cée sur des locaux affectés à usage d'hô- tel ou de location en meublé, ni sur des locaux à usage hospitalier ou d'enseigne- ment. La reprise ne peut être exercée lorsque le locataire établit que la privation de jouis- sance des locaux d'habitation apporte un trouble grave à l'exploitation du fonds ou lorsque les locaux commerciaux et les locaux d'habitation forment un tout indi- visible. Incidences sur le loyer . Le loyer du bail renouvelé tient compte du préjudice cau- sé au locataire ou à son ayant droit dans l'exercice de son activité. 14-5 Reprise des locaux d’habita- tion. Conditions . Depuis la loi du 13juillet 2006 qui a concrétisé une proposition du groupe de travail constitué en 2003 par le garde des sceaux sur les baux commer- ciaux, le bailleur peut, à l'expiration d'une période triennale, par délivrance d’un congé au moins six mois à l'avance, reprendre les locaux d'habitation loués accessoirement aux locaux commerciaux s'ils ne sont pas affectés à cet usage d'habitation . La reprise ne peut être exercée que si, après un délai de six mois suivant le congé délivré à cet effet, les locaux ne sont pas utilisés à usage d'habi- tation. Exceptions . Toutefois, la reprise dans les conditions indiquées au premier alinéa ne peut être exercée sur des locaux affec- tés à usage d'hôtel ou de location en meublé, ni sur des locaux à usage hospi- talier ou d'enseignement. De même, la reprise ne peut être exercée lorsque le locataire établit que la priva- tion de jouissance des locaux d'habita- tion apporte un trouble grave à l'exploi- tation du fonds ou lorsque les locaux commerciaux et les locaux d'habitation forment un tout indivisible . Loyer . Dans le cas de reprise partielle, le loyer du bail est diminué pour tenir compte des surfaces retranchées sans que cette reprise puisse en elle-même consti- tuer une modification notable des élé- ments de la valeur locative mentionnée à l'article L.145-33. 14-6 Renouvellement différé pour surélévation de l’immeuble. Principe . Le propriétaire peut différer pendant une durée maximum de trois ans le renouvellement du bail, s'il se pro- pose de surélever l'immeuble et si cette surélévation rend nécessaire l'éviction temporaire du locataire. Pour l’exercice de ce droit, le bailleur la faculté de don- ner congé à l'expiration d'une période triennale. Indemnité . Le locataire a droit à une indemnité égale au préjudice subi sans pouvoir excéder trois ans de loyer . 14-7 Secteurs sauvegardés. Principe Le bailleur d'un local à usage commercial, industriel ou artisanal peut, au cours du bail originaire ou d'un bail renouvelé, reprendre les lieux en tout ou partie pour exécuter des travaux nécessi- tant l'évacuation des lieux compris dans un secteur ou périmètre prévu aux articles L.313-3 et L.313-4 du code de l'urbanisme et autorisés ou prescrits dans les conditions prévues auxdits articles, s'il offre de reporter le bail sur un local équivalent dans le même immeuble ou dans un autre immeuble. Cette offre pré- cise les caractéristiques du local offert, lequel doit permettre la continuation de l'exercice de l'activité antérieure du loca- taire. L'offre doit être notifiée un an à l'avan- ce . Réaction du locataire . Le locataire doit, dans un délai de deux mois, soit faire connaître son acceptation, soit saisir des motifs de son refus la juridiction compé- tente, faute de quoi il est réputé avoir accepté l'offre. 14-8 Sanctions Principe . Au cas où il viendrait à être établi à la charge du bailleur qu'il n'a exercé les droits qui lui sont conférés aux articles L.145-17 et suivants qu'en vue de faire échec frauduleusement aux droits du locataire, notamment par des opéra- tions de location et de revente, que ces opérations aient un caractère civil ou commercial, le locataire a droit à une indemnité égale au montant du préjudi- ce subi. N.V. 5décembre 2006 page 36 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LES DROITS DE REPRISE DU BAILLEUR Conclusion Telles sont les grandes lignes du statut des baux commerciaux avec son mélange de dureté et de souplesse. On notera à cet égard qu’une certaine place est lais- sée à la volonté des parties. Les critiques ont donné lieu à la constitution en sep- tembre2003 par le Garde des sceaux d’un groupe de travail pour réfléchir sur l’évolution de cette législation. Ce grou- pe présidé par l’avocat Philippe Pelletier a remis son rapport le 5mai 2004. Il pré- conise 12 recommandations et suggère 28 modifications textuelles. Mais par réponses ministérielles de 2005, le gou- vernement a fait savoir qu’il n’y aurait pas de réforme en profondeur. A ce jour, seule une mesure a été votée. Sans dou- te les passions doivent-elles s’apaiser et les esprits doivent-ils mûrir… C’est ce jour-là que l’on pourra réformer le droit des baux commerciaux et donner davan- tage de place à la liberté contractuelle.