Outil d’accession sociale adossé aux OFS, le BRS s’est imposé dans les opérations complexes et les programmations mixtes. Dix ans après sa création, l’enjeu n’est plus seulement de structurer l’opération, mais d’assurer, dans le temps long, la sécurité juridique et la fidélité du dispositif à sa vocation solidaire. Quatre membres de l’étude notariale Cheuvreux livrent leur analyse de ces questions.
En haut, de g. à d. : Mallory Baron, notaire et Karine Marquez, notaire associée. En bas, de g. à d. : Ana Lefort, notaire et Juliette Marion, juriste Sénior Lab Cheuvreux
Longtemps présenté comme une innovation juridique, le bail réel solidaire est désormais entré dans l’âge de la maturité. Dix ans après sa création, il s’est imposé dans les projets immobiliers, souvent au prix de montages complexes et d’une ingénierie fine. Mais l’essentiel se joue aujourd’hui ailleurs : dans la vie du contrat, la gestion des copropriétés, les mutations, les successions. Une tribune de praticiennes qui invite à penser le BRS non seulement comme un montage, mais comme un dispositif vivant.
Fort de ces 10 années d’existence, le couple Organisme de Foncier Solidaire/Bail Réel Solidaire (OFS / BRS) est un incontournable des projets et des opérations immobilières dans le domaine du logement. On ne le présente plus. Ses grandes caractéristiques, sa logique sont maîtrisées ; il s’intègre parfaitement aux montages d’opérations. Le BRS est passé d’une innovation à un levier structurant pour les politiques foncières et d’habitat.
Àl’image de secteur du logement social et des pratiques des organismes HLM, dont les OFS sont soit issus soit très proches, les montages juridiques dans lesquels ils s’inscrivent sont néanmoins complexes. L’hypothèse standard de développement du BRS dans laquelle l’OFS dispose de la maîtrise foncière d’un terrain destiné à accueillir une opération comprenant uniquement des logements en BRS est rare, particulièrement en zone tendue où le dispositif trouve sa pertinence, et d’autant plus dans le contexte du ZAN que nous connaissons.
L’agilité du dispositif OFS/BRS couplée aux enjeux de mixité sociale, d’usage, de résilience urbaine, conduit la pratique à envisager l’imbrication des logements en BRS au sein d’ensembles immobiliers mixtes, voire une mixité au palier entre ces logements, des logements en accession libre ou encore du logement locatif social. On constate par ailleurs que les appels à projets et les consultations d’aménageurs sollicitent désormais la réalisation d’une partie de la programmation de logement en BRS, imposant ainsi l’association d’un OFS au projet voire même au groupement répondant à la consultation.
Les parties prenantes trouveront alors tout leur intérêt dans l’anticipation des montages juridiques et des modalités juridiques de leur partenariat, pour une mise en œuvre sereine.
Au-delà du montage juridique à proprement parler, nous sommes désormais confrontés à la réalité : celle des ménages, des collectivités, des opérateurs. Nous avons signé de nombreux BRS depuis lors, pris en compte les remarques et questions des ménages lors des rendez-vous de signature ; ces derniers ont été interrogés par les OFS et les syndics dans le cadre de la mise en œuvre de la copropriété, etc. Collectivement, nous avons progressivement compris que l’essentiel se joue après le montage juridique : dans la vie du contrat, dans la gestion quotidienne de l’immeuble, dans la gestion patrimoniale des biens, dans l’appropriation du dispositif par ses bénéficiaires.
I – Là où tout commence : le BRS dans les montages immobiliers complexes
Dans les opérations urbaines contemporaines, le BRS ne s’insère que rarement dans un schéma simple. Il faut composer avec un nombre grandissant de contraintes juridiques, liées à la complexité des projets, des acteurs, de leur champ et de leur cadre d’intervention. Ce premier temps de la réflexion explore ce travail minutieux, où l’ensemble des parties prenantes doivent conjuguer leur intérêt.
L’OFS doit tout d’abord être propriétaire de l’emprise foncière ou de la fraction de l’opération destinée au BRS, seul l’OFS ayant la capacité de consentir des BRS (art. L.329-1 du Code de l’urbanisme, L.255-1 du Code de la construction et de l’habitation [CCH]). Il peut, le cas échéant, en faire l’acquisition au préalable auprès du propriétaire initial, s’il y a lieu suite à la mise en place de l’organisation juridique (volumétrie ou copropriété) à la requête de ce dernier, même si celle-ci a été établie aux frais et sous la responsabilité de l’OFS et du maître d’ouvrage, dans la perspective de la conclusion d’un BRS Opérateur.
Dans les opérations complexes et imbriquées, il est alors souvent nécessaire d’organiser une maîtrise d’ouvrage conjointe, entre le promoteur privé et l’Opérateur (au sens des dispositions de l’article L255-3 du CCH), pour la réalisation d’une opération imbriquée.
Si l’un des intervenants est un pouvoir adjudicateur, il s’agira alors de veiller au respect du droit de la commande publique, qui pourra mener à privilégier le recours à un groupement de commandes qui permet de coordonner les achats et de sélectionner les mêmes prestataires selon une procédure de publicité et de mise en concurrence. On relèvera cependant que le recours à un tel groupement de commandes impose, pour les acheteurs concernés, de passer conjointement un ou plusieurs marchés publics, dans le respect des règles applicables au pouvoir adjudicateur composant le groupement de commandes, ce qui pourrait rendre ce montage souvent peu attractif.
Dans cette situation, et notamment pour éviter le recours au groupement de commandes, il a pu être envisagé que l’opérateur pouvoir adjudicateur confie un contrat de promotion immobilière (CPI) au promoteur immobilier en charge du surplus de la programmation. Or si le BRS Opérateur lui-même ne saurait être qualifié in abstracto de contrat de la commande publique, tel ne sera pas le cas du CPI que l’opérateur pouvoir adjudicateur envisagerait de conclure. En effet, dans la mesure où ce contrat impose la réalisation, à titre onéreux, de prestations de travaux et de services répondant aux besoins du maître d’ouvrage, il constitue nécessairement un contrat de la commande publique. Pour cette raison, la conclusion d’un CPI de gré à gré avec le promoteur immobilier serait donc, en principe, contraire au droit de la commande publique, sauf à pouvoir justifier, au regard des conditions propres à chaque opération, du respect des conditions posées pour recourir aux marchés publics sans publicité ni mise en concurrence prévus à l’article R. 2122–3 du Code de la commande publique.
Cette complexité à organiser une co-maîtrise d’ouvrage entre différents acteurs, et d’autres considérations, pourraient alors orienter les différents maîtres d’ouvrage d’une opération vers d’autres montages juridiques.
D’une part, l’acquisition en vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) ou en vente d’immeuble à rénover (VIR) de logements par l’OFS dans la perspective de la conclusion d’un BRS, qui pourrait s’avérer pertinente notamment lorsque le nombre de logements destinés en BRS n’est pas significatif au sein du projet de construction. Il s’agit alors pour l’OFS de constituer des droits réels issus du BRS sur un immeuble acquis en l’état futur d’achèvement ou de rénovation.
D’autre part, la constitution d’une société de projet en partenariat avec un opérateur privé, comme une société civile de construction-vente (SCCV) pouvant être opérateur au sens de l’article L.255-3 du CCH, permettant ainsi de n’avoir qu’un seul maître d’ouvrage : ladite SCCV.
À l’issue de ce premier temps, une conviction s’impose : la qualité du montage conditionne la trajectoire future du BRS. Si les choix initiaux sont fragiles, la vie du dispositif le sera aussi. Si l’ingénierie est solide, le dispositif pourra affronter sereinement la vie de l’immeuble.
II – Là où tout se joue : faire vivre le BRS au quotidien
Réussir le dispositif ne s’arrête pas au montage. Dans la durée, le BRS impose de nouvelles pratiques : marché de la seconde main, gestion fine des copropriétés, dialogue entre OFS et ménages, anticipation patrimoniale et rôle renforcé des syndics. Ce second temps éclaire les défis quotidiens qui conditionnent la réussite du BRS qui ne se mesure pas seulement à la signature, mais dans la durée. Comment garantir que le dispositif reste fidèle à sa vocation sociale ? Comment accompagner les ménages dans la transmission, la revente, la mutation ? Comment assurer la pérennité économique des OFS ?
Ces questions sont devenues centrales. Elles nous ont conduits à travailler sur des montages plus robustes, à anticiper de nouvelles problématiques – notamment patrimoniales, et à développer des méthodes ou des outils pour sécuriser l’ensemble des acteurs. Aujourd’hui, notre rôle ne se limite plus à expliquer un contrat : nous accompagnons la vie du dispositif et l’ensemble des parties prenantes dans son appropriation. Les ménages évidemment. Les banques. Les cautionneurs. Les syndics. Les agences immobilières.
Nos réflexions se sont alors notamment enrichies de deux aspects.
Tout d’abord, des aspects copropriété et gouvernance. L’articulation entre le droit de la copropriété et le BRS nécessite une attention particulière : le BRS introduit des dynamiques nouvelles dans la gestion des copropriétés, notamment en ce qui concerne la répartition des droits et obligations entre l’OFS et les ménages preneurs à bail, chacun se voyant reconnaître la qualité de copropriétaire. Ainsi, l’intégration du BRS dans le cadre de la copropriété nécessite une approche proactive impliquant tous les acteurs concernés, pour assurer une gestion efficace et durable des immeubles en copropriété.
Ensuite, des aspects patrimoniaux. Parce qu’il est nécessairement affecté à la résidence principale du preneur, le bail réel solidaire s’immisce au cœur de la vie des familles. Il accompagne les ménages dans toutes les étapes de leur parcours : l’installation, l’union, la séparation, et jusqu’à la transmission. Cette présence continue impose au dispositif une véritable capacité d’adaptation, alors même que sa circulation reste strictement encadrée par les conditions d’occupation et de ressources.
Dix ans après sa création, un constat s’impose : le BRS peut révéler des enjeux successoraux d’une grande complexité, que le droit commun appréhende parfois imparfaitement. Le cadre contractuel, souvent discret sur ces questions, laisse à l’OFS la responsabilité d’apprécier les conditions d’éligibilité des ayants droit lorsque le titulaire des droits décède.
Ces difficultés apparaissent d’abord lorsque les droits réels sont transmis à plusieurs héritiers. L’indivision successorale soulève alors une interrogation simple en apparence mais redoutable dans ses implications : faut-il que tous les successibles réunis remplissent les conditions d’éligibilité, ou suffit-il qu’un seul d’entre eux les satisfasse pour permettre la poursuite du bail ? La réponse n’est jamais purement théorique, car l’OFS se trouve, dans ces situations, face à des configurations familiales extrêmement variées.
S’ajoute une autre complexité, plus fréquente encore, née du jeu du démembrement de propriété. Dans la grande majorité des successions, ce démembrement ne résulte pas d’une stratégie patrimoniale élaborée, mais tout simplement de l’option du conjoint survivant, qui choisit le plus souvent l’usufruit de la succession. Cette option fait naître une situation délicate : l’éligibilité doit-elle s’apprécier uniquement au regard de l’usufruitier, qui détient le droit d’usage et d’habitation, ou faut-il également tenir compte du nu‑propriétaire, pourtant dépourvu de la possibilité d’occuper le logement ? Les réponses ne coulent pas de source, et la combinaison du droit civil et du droit propre au BRS conduit parfois à des impasses pratiques.
Ces situations montrent que bail réel solidaire, pensé comme un outil de sécurisation de l’accession abordable, oblige à revisiter certaines lectures classiques du droit des successions et des droits réels. L’enjeu, désormais, est de renforcer l’architecture contractuelle et de développer des pratiques opérationnelles cohérentes avec la vocation sociale du dispositif, sans méconnaître la diversité des trajectoires familiales.
Ce second temps rappelle que le BRS n’est pas seulement une construction juridique, mais un dispositif habité, vécu, interprété chaque jour. Les réponses apportées en matière de copropriété, de mutation, de gestion patrimoniale ou d’accompagnement dessinent le futur du modèle. C’est ici que se trouve sa légitimité sociale et sa capacité à demeurer un outil d’accession vraiment solidaire.
Conclusion
Dans toutes ces réflexions, il semble important de ne pas perdre de vue l’importance du S (pour solidaire) dans BRS. Le succès du BRS en fait un objet de grandes tentations dans les réflexions autour de l’abordabilité du logement. Mais le BRS ne permet pas seulement une réduction du coût d’accès à la propriété du fait des droits réels qu’il confère, il est avant tout un objet d’accession sociale à la propriété inscrit dans le temps long justifiant la TVA à 5,5% et autres avantages fiscaux.