Agents immobiliers
1. Connaître les textes et leursprincipes essentiels p.2
2. Cerner le champ d’applicationdu statut p.2
3. Satisfaire aux conditions d’accès à la profession p. 5
4. Obtenir la carte professionnellep.85. Satisfaire aux obligations comptables et financières spécifiques p. 10
6. Signer le bon mandat p. 12
7. Exécuter le mandat p.15
8. Percevoir la rémunération p. 16
9. Gérer la responsabilité professionnelle p.18
10. Connaître le risque pénal p.21
INITIATIVES p.22 et 24
La Fnaim adopte un code de déontologie et signe une conventionavec la Halde
Le livre blanc du CSAB
Conciliation
Sur votre agenda
INTERVIEW p. 24
Alain Duffoux (SNPI) : la réforme de la loi Hoguet : «du mieux encore perfectible».
1. Connaître les textes et leurs principes essentiels p.2 2. Cerner le champ d’application du statut p.2 3. Satisfaire aux conditions d’ac- cès à la profession p.5 4. Obtenir la carte professionnelle p.8 5. Satisfaire aux obligations comptables et financières spéci- fiques p.10 6. Signer le bon mandat p.12 7. Exécuter le mandat p.15 8. Percevoir la rémunération p.16 9. Gérer la responsabilité profes- sionnelle p.18 10. Connaître le risque pénal p.21 INITIATIVES p.22et24 La Fnaim adopte un code de déontologie et signe une convention avec la Halde Le livre blanc du CSAB Conciliation Sur votre agenda Agents immobiliers: état des lieux A gents immobiliers, administrateurs de biens, conseils en immobilier d’entreprise, syndics de copropriété, vendeurs de listes, nombreux sont les intermédiaires qui, de quelque maniè- re que ce soit, interviennent dans le cycle de commercialisation et de gestion d’un immeuble. D’où l’existence de nombreux intervenants qui ne peuvent espérer être reconnus de la place qu’en démontrant un haut niveau de professionnalisme attesté par la maîtrise de règles techniques, économiques, mais aussi juridiques. C’est que le législateur n’est pas resté en marge de l’important mouvement de construction d’immeubles qui existe depuis l’après-guerre. Il ne pouvait alors ignorer les intermédiaires immobiliers. Il l’a fait par la loi de 1970 «réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et fonds de commerce». Ce faisant, le législateur, dont la préoccupation essentielle est la protection des clients, a ainsi réglementé l’activité de ceux qu’en pratique on nomme agents immobiliers et administrateurs de biens, sans donner une définition légale de ces titres. Le système légal mis en place apparaît particulièrement contrai- gnant pour les agents immobiliers tout en permettant un assai- nissement de la profession. Mais ces dernières années ont vu une modification de ce système. A la suite du livre blanc sur la modernisation des activités immobilières du 3avril 2002 dont la rédaction avait été confiée à Bernard Worms, une ordonnance prise en 2004 a quelque peu modifié la réglementation. Et sur- tout, le récent décret d’application de cette ordonnance, sans modifier les principes fondamentaux du système, n’en a pas moins édicté nombre de règles qui facilitent la vie des intermé- diaires immobiliers. Il faut alors partir à la découverte de cette nouvelle réglementation. Les règles qui suivent, à jour au 1 er janvier 2006, n’ont pas la prétention d’être exhaustives, mais ont pour finalité d’attirer l’attention des praticiens sur quelques éléments fondamentaux de la réglementation. Denis Michel-Dansac JURIS h h e e b b d d o o La lettre du droit immobilier pour les professionnels www.jurishebdo.fr EDITO .. immobilier INTERVIEW p.24 Alain Duffoux (SNPI): la réforme de la loi Hoguet: «du mieux encore perfectible». JURIShebdo 168, avenue Marguerite Renaudin 92140 Clamart Téléphone: 0146457769 Fax: 0146457786 site internet: jurishebdo.fr Directeur de la rédaction: Bertrand Desjuzeur Mél: bertrand.desjuzeur@jurishebdo.fr Ont participé à ce numéro: Denis Michel-Dansac, Laurence Allard Secrétariat: Sabine Petit JURIShebdo est une publication de la Société de Presse du Breil (SPB), SARL de presse au capital de 10000euros constituée en août2002 pour 99 ans Siège social: 168, avenue Marguerite Renaudin 92140 Clamart RCS Nanterre 443034624000 17 APE 221 C Actionnaires: Bertrand Desjuzeur, Roseline Maisonnier Numéro de commission paritaire: CPPAP n°0209 I 80129 Dépôt légal: à parution Prix de vente au numéro: 17 € TTC (16,65 € HT) Abonne- ment pour 1 an (41 nos +5 nos spéciaux): 769 € TTC (753,19 € HT) Directeur de la publication: Bertrand Desjuzeur Impression: Com-Copie Clamart Gestion des abonnements: logiciel Loïc Lavoine NUMERO Spécial 8 27DECEMBRE 2005 ISSN 1622-1419 6 E ANNEE AU SOMMAIRE N um éro spécial: Agents im m obiliers Agents immobiliers Ce numéro spécial de Jurishebdo a été rédigé par Denis Michel-Dansac. L’interview en page24 a été réalisée par Laurence Allard . Selon l’article 1 er de la loi, ses dispositions s’appliquent «aux personnes physiques ou morales qui, d’une manière habituel- le, se livrent ou prêtent leur concours, même à titre accessoire, aux opérations portant sur les biens d’autrui et relatives» à certaines opérations limitati- vement énumérées. Mais l’article2 de la loi exempte de son champ d’application certaines professions. A/ Opérations soumises à la loi Il ressort de l’article 1 er que l’application du statut nécessite la réunion de quatre conditions: 1ère condition: l’habitude . L’appli- cation du statut suppose la répétition d’actes de même nature. Dans ces condi- tions, la loi ne saurait être applicable à des actes isolés ou occasionnels. La régle- mentation ne s’appliquera donc pas à un promoteur immobilier qui, à titre occa- sionnel, s’entremet pour négocier la ces- sion d’un terrain (Cass. 1 re civ., 25avril 1984, pourvoi n°82-15914, Bull. civ. I n°132; Defrénois 15février 1985, p.181) ou encore à un copropriétaire désigné comme syndic pour un seul immeuble (Cass. 3 e civ. 23avril 1997, pourvoi n°95- 11447, Bull. civ. III n°87) ou encore à une société qui, n’ayant eu aucune activité entre sa création et sa liquidation, et dont l’objet social était «marchand de biens, intermédiaire en immobilier», n’a réalisé aucune opération d’entremise, l’article 1 er de la loi prenant en compte le caractère habituel des activités et non la profession de l’intermédiaire (Cass. 3 e civ. 27novembre 2001, pourvoi n°99-14005 et 99-15100, Bull civ. III n°289). Deux précisions complémentaires intéres- santes peuvent être apportées: la pre- mière est que la condition d’activité habi- tuelle peut être accessoire ; sera donc soumis au statut celui qui a pour activité «tant pour son compte qu’en sous-trai- tance, toutes prestations de services rela- tives à la construction, promotion, com- mercialisation et l’étude de marchés et à toutes questions immobilières» (Cass. 1 re civ. 19mai 1992, pourvoi n°90-18812). La seconde est que peu importe le caractère onéreux ou gratuit de l’activité. 2ème condition: le mode d’inter- vention . Pour caractériser cette condi- tion, le législateur a utilisé l’expression « se livrent ou prêtent leur concours même à titre accessoire ». En ce qui concerne «se livre», il s’agit des presta- tions directement effectuées par l’intéres- sé: recevoir la clientèle, recueillir les don- nées relatives au bien, examiner les locaux, passer des annonces dans la pres- se ou sur Internet, faire visiter les locaux, renseigner les éventuels candidats, négo- cier avec eux, faire signer les actes juri- diques préparant la vente ou la location, conclure des contrats d’entreprise pour les réparations du bien, encaisser les loyers et délivrer les reçus ou quittances. Par contre, s’agissant de l’expression «prêtent leur concours», elle est d’inter- prétation plus délicate. Pour Pierre Capoulade (Les professions immobilières, 1974) cela revient à intervenir de maniè- re efficace et nécessaire dans l’accom- plissement des opérations. Le législateur s’est par là-même bien gar- dé d’être exhaustif. Le procédé qu’il a utilisé a le mérite de la souplesse mais 27décembre 2005 page 2 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• TEXTES ET PRINCIPES 1°) Connaître les textes et leurs principes essentiels 2°) Cerner le champ d’application du statut Le texte de base est la loi n°70-9 du 2janvier 1970, dite loi Hoguet. Elle a été récemment modifiée par l’ordonnance n°2004-634 du 1 er juillet 2004, prise en application de la loi n°2003-591 du 2juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, laquelle ordonnance a notamment modifié quelques règles pour tenir compte de propositions conte- nues dans le Livre blanc sur la modernisa- tion des activités immobilières. Tout ce dispositif a été complété par le décret n°72-678 du 20juillet 1972 modifié à quelques reprises, notamment par le décret n°2005-1315 du 21octobre 2005 applicable à compter du 1 er jan- vier 2006 . Les praticiens sont alors confrontés à une législation touffue, d’ordre public , non susceptible de dérogation, dont le non-respect entraîne des sanctions civiles et même pénales. Les grands principes autours desquels s’articulent les obliga- tions des agents immobiliers et donc la protection légale de sa clientèle, sont les suivants: législation de portée générale au sens que la loi s’applique non seulement aux relations entre professionnels et particu- liers, mais aussi aux relations entre pro- fessionnels. La loi régira ainsi le mandat donné par un promoteur à un conseil en immobilier d’entreprise (cour d’appel de Paris, 15 e ch. B, 13juin 1991, Revue de droit immobilier 1991 p.356). Effective- ment, les textes n’établissent aucune dis- tinction en fonction de la protection du client (Cass. 1 re civ. 17décembre 1991, n°90-11935, Bull. civ. I n°351). Toutefois, pour l’éventuelle non-applicabilité de la loi aux sous-contrats, voir partie 2; obligation pour l’agent immobilier d’assurer sa responsabilité civile profes- sionnelle; preuve de l’aptitude à exercer les fonc- tions; ouverture d’un compte bancaire sépa- ré pour les mouvements de sommes per- çues par l’agent; obtention d’une garantie financière; obtention et renouvellement d’une carte professionnelle délivrée par l’admi- nistration; tenue de registres; conclusion avec le client d’un mandat écrit reprenant certaines mentions; règles particulières concernant le droit à rémunération. nécessite impérativement des complé- ments de nature jurisprudentielle. Des exemples tirés de celle-ci permettent alors de se faire une idée concrète de cet- te condition. Dans certains cas, l’assujet- tissement ne fait pas de doute. Ont ainsi été soumis à la loi: ➠ une agence de voyage offrant au public la location d’appartements ou de studios dans des stations de montagne et encaissant un acompte (cour d’appel de Paris, 9e chambre B, 14mars 1984); ➠ un agent de voyage se livrant habi- tuellement et hors forfait touristique à la location meublée saisonnière (Cass. crim. 28mai 1997, pourvoi n°96-83040, Bull. crim. n°207). Dans d’autres cas, la jurisprudence marque sa volonté d’assujettir au statut les interventions d’intervenants prodi- guant des conseils dans le domaine immobilier. Ont ainsi été soumis à la loi: ➠ le « conseil d’entreprise » spécialisé dans l’assistance à la reprise de sociétés en redressement ou liquidation judiciaire, dès lors que, de manière habituelle, il prête son concours, même à titre acces- soire, aux opérations relatives à l’achat de fonds de commerce, la circonstance que les cessions interviennent en matière de procédure collective ne faisant pas obstacle à l’application de la loi Hoguet (Cass. crim. 28mai 1997, Bull. crim. n°207); ➠ le « conseil immobilier » proposant ses services de manière habituelle (cour d’appel de Paris, 20avril 1989); ➠ le « conseil foncier » quand celui-ci indique les immeubles susceptibles de donner lieu à des opérations immobi- lières, met en relation les parties, donne son avis sur l’intérêt de l’opération, règle les problèmes particuliers et suit éven- tuellement les négociations si son inter- vention est sollicitée (Cass. 1 re civ. 25avril 1990, pourvoi n°88-15810, Bull. I n°81). Enfin, la jurisprudence soumet aussi au statut des opérations de nature plus com- plexe, tel le marchand de biens se faisant consentir une promesse unilatérale de vente avec clause de substitution et la rétrocédant ensuite, dès lors que l’acte accompli n’a pas été unique (cour d’ap- pel de Paris, 1ère chambre A 30octobre 1989). L’activité de marchand de biens «intermédiaire» tombe donc sous le coup de la loi. Qu’en est-il des opérations de commer- cialisation des programmes immobi- liers ? Tout dépend en fait de l’ampleur de la mission confiée au cocontractant. Par deux arrêts du 1 er décembre 1993, la jurisprudence a décidé que la loi n’était pas applicable quand la mission confiée est une «mission de conception, d’assis- tance et de commercialisation concernant un programme immobilier» (Cass. 1 re civ. pourvoi n°91-17746). Il en est de même quand la mission confiée est une «mis- sion générale de conception et de com- mercialisation» (Cass. 1 ère civ. pourvoi n°91-18284). Mais attention: la loi s’ap- pliquera quand l’agent immobilier n’a qu’une mission d’entremise, tel le fait de mettre en œuvre la publicité et le démar- chage systématique de la clientèle poten- tielle au moyen de ses fichiers et en recrutant des intermédiaires implantés à des points géographiques appropriés (Cass. 1 re civ. 28octobre 2003, pourvoi n°01-03021, Bull. civ. I n°210). Il convient donc pour les praticiens d’être prudent dans l’utilisation des jurispru- dences de 1993. 3ème condition: les biens d’autrui . L’activité habituelle d’entremise doit por- ter sur les biens d’autrui. Dans ces condi- tions, il est logique d’écarter du champ d’application de la loi le promoteur immobilier quand il ne fait que commer- cialiser les biens qu’il a fait construire 27décembre 2005 page 3 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CHAMP D’APPLICATION DU STATUT Agences de voyage S’agissant toutefois des agences de voyage autorisées, en application de la loi du 13juillet 1992, qui ont une activité de location saisonnière de meublés hors for- fait touristique, elles sont désormais dis- pensées de la carte professionnelle prévue à l'article3 de la loi lorsque cette activité est accessoire à leur activité principale. Elles doivent souscrire, pour l'exercice de cette activité, une garantie financière per- mettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposés et une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu'elles encourent en raison de cette acti- vité. Applicabilité ou non de la loi aux sous-contrats? Lorsque l’agent immobilier consent lui-même un sous-mandat, notamment pour les condi- tions de rémunération, la loi est-elle applicable aux relations entre le mandataire et ce sous-mandataire? Il est difficile à ce jour d’apporter une réponse ferme en raison d’une divergence jurispru- dentielle entre la chambre commerciale et la 1 re chambre civile de la Cour de cassation. À l’examen de la jurisprudence de la 1 re chambre, on serait tenté de répondre aujourd’hui par la négative. Les dispositions protectrices édictées par la loi et son décret d’application ne s’appliquent pas au sous-mandat donné par le mandataire initial à un agent immobi- lier (Cass. 1 re civ. 7février 1995, pourvoi n°93-14158, Bull. civ. n°68). La même solution prévaut pour un simple négociant ou agent commercial (Cass. 1 ère civ., 13mai 1997). Certes, par un arrêt du 3mars 1998, la jurisprudence a semblé subir un revirement quand la cour suprême a décidé de l’application du statut à une délégation de mandat, laquelle, en l’occurrence, n’était pas conforme au mandat original (Cass. 1ère civ., 3mars 1998, pourvoi n°96-15300, Bull. civ. I n°91). Mais par un arrêt du 28janvier 2003, la jurispru- dence a édicté clairement que les dispositions de la loi et de son décret d’application ne sont pas applicables aux conventions de rémunération conclue entre le mandataire initial et un négociant (Cass. 1 ère civ. 28janvier 2003, pourvoi n°00-21758). En revanche, la chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé de l’applicabilité du statut aux relations entre un agent immobilier et un agent commercial, une telle rela- tion tombant sous le coup de la loi Hoguet et non sous celle de la loi du 25juin 1991 sur les agents commerciaux (Cass. com., 7juillet 2004, pourvoi n°02-18135). Une telle divergence n’est pas de nature à faciliter la tâche des praticiens. Aussi, il est intéressant de noter que dans le cadre de la discussion au parlement du projet de loi «Engagement national pour le logement», un amendement de M.Jarlier au nom de la commission des lois du sénat tend à briser cette jurisprudence en décidant que le statut des agents commerciaux tel que régi par le Code de commerce s’applique aux négociateurs lorsqu’ils ne sont pas salariés. (Cass. 1 re civ., 25avril 1984, pourvoi n°85- 15914, Bull. civ. I n°132) ou le mar- chand de biens qui ne fait que revendre des biens qu’il a acquis en son nom et pour son compte (Cass. 1 re civ. 10janvier 1979, Dalloz 1979, IR p.197) ou l’agent commercial mandataire d’une SCI laquelle n’opère que sur ses propres immeubles, dès lors que le man- dat qu’elle lui a confié porte sur la com- mercialisation d’un programme immobi- lier par elle construit et que l’intéressé n’agit qu’en qualité de représentant mandataire de celle-ci (Cass. 1 ère civ., 31octobre 1989, pourvoi n°88-13784, Bull. civ. I n°333). 4ème condition: l’accomplisse- ment de certaines opérations . Elles sont limitativement énumérées par la loi. Compte tenu de l’existence de sanctions pénales, et en raison du principe d’inter- prétation stricte de la loi pénale, cette énumération ne saurait être étendue à d’autres activités: ➠ 1) l’achat, la vente, l’échange, la location ou la sous-location, en nu ou en meublé, d’immeubles bâtis ou non bâtis . S’agissant de la location sai- sonnière, elle est définie à l’article1-1 comme conclue pour une durée maxima- le et non renouvelable de 90 jours consé- cutifs, la loi renvoyant à un décret d’ap- plication lorsque ces locations font inter- venir un intermédiaire. Le législateur n’a pas précisé l’affectation précise des immeubles; dans ce cas, la loi s’applique- ra aux immeubles d’habitation, commer- ciaux, professionnels. En ce qui concerne les actes juridiques visés, la liste du légis- lateur est complexe. On notera que les avant-contrats ou contrats préparatoires bien que non visés n’en sont pas moins concernés. C’est ainsi que l’agent com- mercial d’un constructeur est assujetti à la loi dès lors qu’il prête de manière habi- tuelle son concours à la conclusion de contrats préliminaires à la vente, par son mandant, d’immeubles à construire (Cass. crim. 17novembre 1993, Bull. crim. n°342); ➠ 2) l’achat, la vente ou la location- gérance de fonds de commerce . Le fonds de commerce, on le sait, est une universalité composée de divers élé- ments. La jurisprudence considère que la cession du droit au bail qui n’est pas accompagnée de la cession de la clientè- le, n’est pas soumise à la loi (Cass. 1ère civ., 11décembre 2001, pourvoi n°99- 15194). Mais attention que la chambre criminelle a appliqué la loi à une cession de droit au bail de locaux commerciaux (Cass. crim. 25mars 1991, pourvoi n°89- 86527, RDI 1992, p.224); ➠ 3) la cession d’un cheptel , mort ou vif; ➠ 4) la souscription, l’achat, la vente d’actions ou de parts de sociétés immobilières donnant vocation à une attribution de locaux en jouis- sance ou en propriété . Il s’agit ici des sociétés d’attribution régies par le titre II de la loi du 16juillet 1971. Pour la juris- prudence, la loi ne s’applique pas à une cession d’actions de sociétés anonyme (Cass. 1 re civ., 9décembre 1997, pourvoi n°95-17333). En l’occurrence, la société exploitait un supermarché; ➠ 5) l’achat, la vente de parts sociales, non négociables lorsque l’ac- tif social comprend un immeuble ou un fonds de commerce. Il s’agit ici des socié- tés en nom collectif, des sociétés en com- mandite simple, etc. ➠ 6) la gestion immobilière . Pour avoir une idée de ce que recouvre la gestion immobilière, on peut se reporter à l’ar- ticle64 du décret qui dispose que le titu- laire de la carte portant la mention «Gestion immobilière» peut «recevoir des sommes représentant des loyers, charges, indemnités d’occupation, presta- tions, cautionnements, avances sur tra- vaux». Ceci implique la conclusion de baux sur toute sorte d’immeubles, leur gestion, leur résiliation, la conclusion et la gestion de contrats d’entretien et de réparation, la conclusion d’abonnements divers. Cela recouvre donc l’activité d’ad- ministrateur de biens, de gérant d’im- meuble, celle de syndic professionnel de copropriété; mais il s’agira aussi des gérants de SCI assurant la gestion d’ap- partements à titre professionnel (Cass. crim. 20décembre 1976, pourvoi n°76- 90612, Bull. crim. n°372). ➠ 7) À l'exception des publications par voie de presse, la vente de listes ou de fichiers relatifs à l’achat, la vente, la location ou sous-location en nu ou en meublé d’immeubles bâtis ou non bâtis; (voir encadré) ➠ 8) La conclusion de tout contrat de jouissance d’immeuble à temps par- tagé régi par les articles L.121-60 et sui- vants du Code de la consommation. Prestations touristiques . Les agents immobiliers et administrateurs de biens peuvent réaliser les opérations mention- nées à l'article 1 er de la loi n°92-645 du 13juillet 1992 sous réserve que, dans chaque cas, les prestations qu'ils fournis- sent dans le cadre de leur activité princi- pale gardent un caractère prépondérant par rapport aux autres prestations ou que ces dernières revêtent un caractère complémentaire. Pour ces opérations, les intéressés doi- vent être habilités à cet effet, justifier d'une garantie financière suffisante ainsi que d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de leur respon- sabilité civile. 27décembre 2005 page 4 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CHAMP D’APPLICATION DU STATUT Marchand de listes Titulaire d’une carte spécifique depuis 2006, il est soumis depuis 1994 à un statut spécial contenu dans la loi et son décret. Il doit préalablement conclure avec le pro- priétaire une convention écrite, reprenant certaines mentions, et mentionnée sur un registre spécial. La convention conclue entre le marchand de liste et l’acheteur de listes ou de fichiers reprend certaines mentions. C’est ainsi qu’elle rappelle l’interdiction pour le marchand de liste de recevoir paiement préalablement à la parfaite exécution de l’obligation de fournir effectivement les listes ou fichiers. Elle est mentionnée dans un registre spécial. Les registres peuvent être tenus sous for- me électronique. Il est aussi à noter une interdiction de cumul: c’est ainsi que le titulaire de la car- te portant la mention: «Marchand de listes» et de la carte portant la mention: «Transactions sur immeubles et fonds de commerce» ne peut, à l'occasion d'une opération portant sur un même bien ou sur une même demande , se livrer simul- tanément à l'activité mentionnée à l'article 1er (7°) de la loi du 2janvier 1970 et à une des activités mentionnées à l'article 1er (1° à 5°) de la même loi. B/ Exceptions légales En application des articles2 de la loi et 95 de son texte d’application, les disposi- tions de la loi ne sont pas applicables à certaines personnes. Sans entrer dans le détail de la liste établie, on peut relever les personnes suivantes en raison du contrôle dont leur activité professionnel- le fait l’objet ainsi que des garanties financières qu’elles offrent: ➠ les notaires . Les conditions dans les- quelles ils peuvent se livrer à la négocia- tion de biens à vendre ou à louer font l’objet d’une annexe au Règlement inté- rieur du Conseil supérieur du notariat, ainsi qu’il résulte de l’arrêté du 27mai 1982. Le mandat de négociation confié au notaire est alors régi par les disposi- tions de droit commun et non par la loi Hoguet (cour d’appel de Dijon, 7octobre 1994, revue de droit immobilier 1994 p.669). Cependant, une telle activité doit demeurer accessoire. De plus, les notaires doivent s’abstenir de tout démarchage dans leur activité d’entremise. Mais dès lors qu’il respecte sa réglementation pro- fessionnelle, le notaire ne commet pas d’actes de concurrence illicite ou déloyale à l’encontre des agents immobiliers (cour d’appel de Chambéry, 5juin 2001, JCP Notarial 2001, p.1254)., ➠ les avocats . Selon l’article95 du décret de 1972 et l’article164 du décret n°91-1197 du 27novembre 1991, les dis- positions de la loi Hoguet ne leur sont pas applicables. Mais il y a incompatibili- té entre l’activité d’entremise commercia- le par nature, exercée directement ou par personne interposée, et la profession d’avocat; ➠ les géomètres-experts . Ils peuvent réaliser des activités d’entremise sans être soumis à la loi Hoguet mais ils n’en sont pas moins soumis à un statut particulier, issu du décret n°96-478 du 31mai 1996, qui réglemente, notamment, l’activité d’entremise et celle de gestion immobi- lière. Cette activité doit être autorisée par le conseil régional de l’ordre de géo- mètres-experts et doit demeurer accessoi- re dans les limites fixées par l’article8-1 de la loi n°46-942 du 7mai 1946 modi- fiée: c’est ainsi que l’activité d’entremise ne doit pas représenter plus du quart de la rémunération totale; quant à l’activité de gestion immobilière, à elle seule ou cumulée avec celle d’entremise, elle ne doit pas représenter plus de la moitié de la rémunération totale. Le géomètre- expert devra s’assurer contre les consé- quences de sa responsabilité civile profes- sionnelle, obtenir une garantie financiè- re, tenir une comptabilité séparée et être soumis au contrôle du conseil régional de son ordre; ➠ les architectes , les agréés en architec- ture et les sociétés d’architecture, inscrits à l’ordre, sont dispensés de justifier de leur aptitude professionnelle et de demander une carte professionnelle, ceci uniquement au titre de la gestion immo- bilière; s’ils désirent se livrer à des activi- tés d’entremise immobilière, ils devront se soumettre à la loi Hoguet; ➠ les huissiers de justice; ➠ les avoués de cours d’appel; ➠ les administrateurs judiciaires . On peut aussi relever de manière non exhaustive, comme profession exonérée: ➠ les organismes collecteurs du 1% patronal ; ➠ les sociétés d’économie mixte dont l’État ou la collectivité locale détient au moins 35% du capital; ➠ les SAFER ; ➠ les personnes ou leurs conjoints qui, à titre non professionnel, se livrent ou prê- tent leur concours à des opérations rela- tives à des biens sur lesquels ils ont des droits réels divis ou indivis. 27décembre 2005 page 5 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CONDITIONS D’ACCES A LA PROFESSION Administrateur de biens: définition On peut se référer pour les administrateurs de biens à une définition donnée en 1961 par la fédération internationale des admi- nistrateurs de biens et conseils immobiliers selon laquelle l’administrateur de biens «est celui qui effectue, en qualité de man- dataire, toutes opérations de gestion d’im- meubles urbains, ruraux ou mixtes, appar- tenant à des personnes physiques ou morales; en cette qualité, sous quelque forme juridique qu’il soit représenté, gère tous biens immobiliers… assure aux immeubles l’entretien, les réparations, les aménagements nécessaires à leur conser- vation ou à leur mise en valeur et exécute les obligations des propriétaires ou bailleurs.» Principe . Le législateur se montre exi- geant vis-à-vis des agents immobiliers. Effectivement, la profession est stricte- ment réglementée et l’agent immobilier ne peut exercer ses activités que s’il est titulaire d’une carte professionnelle portant la mention de l’activité choisie et délivrée par l’administration. Or, la déli- vrance de ce ou ces documents ne peut se faire que si l’agent immobilier répond à de strictes conditions : ➠ d’aptitude professionnelle; ➠ de garantie financière; ➠ d’assurance RCP; ➠ de moralité. Débiteurs de l’obligation . S’agissant des personnes physiques, elles sont sou- mises à l’ensemble de ces conditions. En revanche, quand l’activité est exercée par une personne morale, cette dernière ne doit satisfaire qu’aux conditions de garantie financière et de responsabilité civile professionnelle. En revanche, les représentants légaux ou statutaires de la personne morale doivent satisfaire aux conditions d’aptitude pro- fessionnelle et à celle relative à la morali- té. 1ère condition: l’aptitude profes- sionnelle . Plusieurs possibilités existent: Diplômes . Elle peut d’abord résulter de l’obtention de certains diplômes qui sont limitativement énumérés à l’article11 du décret de 1972. À titre d’exemple, le diplôme délivré par l’État ou un établissement reconnu par l’État, d’un niveau égal ou supérieur à trois années d’études supérieures après le baccalauréat et sanctionnant des études juridiques, économiques ou commerciales suffit. 3°) Satisfaire aux conditions d’accès à la profession Diplôme plus expérience . Elle peut aussi résulter de l’obtention de certains diplômes (décret, article12) quand ils sont complétés par une expérience pro- fessionnelle due à l’exercice d’un emploi. Les conditions cumulatives sont: 1°Être titulaire du baccalauréat ou d'un autre diplôme délivré par l'État ou par un établissement reconnu par l'État et sanctionnant des études d'un niveau au moins équivalent; 2°Avoir occupé pendant au moins trois ans un emploi subordonné se rattachant à une activité mentionnée à l'article 1 er de la loi du 2janvier 1970. Expérience professionnelle sans diplômes . Elle peut enfin découler de la seule expérience professionnelle et dis- tingue deux régimes (décret, article14): ➠ celui de l’expérience professionnelle de quatre ans , concernant l’emploi de cadre au titre duquel le demandeur était affilié comme tel auprès d'une institution de retraite complémentaire ou d'un emploi public de catégorie A ou de niveau équivalent; ➠ celui de l’expérience de dix ans qui concerne des emplois subordonnés se rattachant à une activité mentionnée à l'article 1 er de la loi du 2janvier 1970. Mais en application de l’article15 du décret, ces durées d'occupation s'enten- dent d'un emploi à temps complet ou de l'équivalent en temps complet d'un emploi à temps partiel, que cette occupa- tion ait été continue ou non. Il est à noter enfin qu’un régime particu- lier édicté aux articles16-1 à 16-5 du décret existe quand les personnes qui désirent exercer les fonctions d’agent immobilier sont ressortissantes de l’Union européenne. 2ème condition: la garantie finan- cière . Principe . Le législateur a entendu proté- ger les clients des agents immobiliers contre les risques de détournement ou de dissipation des fonds qu’ils leur ont confiés. Aussi l’agent immobilier doit-il justifier d’une «garantie financière per- mettant le remboursement des fonds, effets ou valeurs déposées et spéciale- ment affectée à ce dernier», comme le dispose l’article3-2°de la loi dans sa rédaction due à l’ordonnance du 1er juillet 2004. Auparavant, le texte se contentait de parler de garantie financiè- re suffisante. Et l’article3 de la loi de dis- poser que cette garantie résulte d’un engagement écrit fourni par certaines personnes. Depuis 2004, le texte ne parle plus de cautionnement mais d’engage- ments, entérinant en cela une jurispru- dence de l’assemblée plénière de la Cour de cassation en 1999. Ceci est une avan- cée pour le client et un élément de sa protection en cas de procédure collective ouverte à l’encontre de l’agent. Effective- ment, alors même qu’il y aurait forclusion par suite de retard ou de défaut de déclaration de créance, la garantie n’en continuera pas moins d’exister. On notera aussi que le montant de la garantie est déterminé d’une manière distinc- te pour chacune des catégories d’ac- tivité (décret, article26). Il est enfin important de faire remarquer que l’orga- nisme qui accorde sa garantie se doit d’ exercer les pouvoirs de contrôle que lui confèrent la loi et le décret sous peine d’engager sa responsabilité à l’en- contre du client, tel un syndicat de copro- priétaires. Effectivement, ces pouvoirs ne sont nullement une faculté mais une obligation. En conséquence, l'organisme garant ne peut donner, renouveler ou modifier sa garantie sans s'assurer que celle-ci est au moins égale au montant des sommes détenues par l'agent immo- bilier pour le compte de tiers (Cass. com. 25janvier 1984, pourvoi n°82-15680, Bull. IV n°40). Un tel contrôle leur impo- se de prendre toutes mesures néces- saires et peut aller jusqu’au retrait de garantie lorsque les documents comp- tables qui leur sont présentés ne permet- tent pas de connaître la situation finan- cière de leurs adhérents ou révèlent de graves anomalies de gestion (Cass. 1re civ. 18novembre 1992, pourvoi n°89- 19712, Bull. civ. I n°287). Auteur de la garantie . Selon l’article3 de la loi Hoguet, la garantie émane: ➠ d’une entreprise d’assurance spécia- lement agréée; ➠ d’un établissement de crédit , telle une banque. On notera que cette catégo- rie d’établissement de crédit recouvre les sociétés de caution mutuelle et que l’ar- ticle19 du décret détaille strictement les conditions relatives à l’objet de telles sociétés de caution mutuelle; ➠ d’une institution mentionnée à l’ar- ticle L.518-1 du Code monétaire et finan- cier. Ceci recouvre alors: le Trésor public; la Banque de France; les services finan- ciers de la Poste; l’institut d’émission des départements d’outre-mer; la Caisse des dépôts et consignations . Contenu de l’engagement écrit . Selon l’article22-1 du décret, il fixe les condi- tions générales de la garantie et précise notamment son montant , sa durée , les conditions de rémunération du garant, les modalités du contrôle exercé par celui-ci ainsi que les contre-garan- ties éventuellement exigées par lui. En cas de changement de garant, le nouvel engagement peut stipuler que le garant reprend avec tous ses effets la garantie du précédent. Cas particulier de la Caisse des Dépôts et Consignations . La garantie financière peut aussi résulter d’une consignation déposée auprès de cette institution dans des conditions stricte- ment réglementées par les articles23 à25 du décret, qui prévoient notamment la création de deux sous-comptes . Mode unique de garantie . Une même personne ne peut placer l’ensemble des opérations relevant de chacune des caté- gories d’activités que sous un seul mode de garantie (décret, article27). Montant de la garantie . Le principe de base non modifié en 2005 est que ce montant est égal au montant maximal 27décembre 2005 page 6 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CONDITIONS D’ACCES A LA PROFESSION Gérants, mandataires ou sala- riés Les personnes qui, sans être titulaires de la carte professionnelle, assument la direc- tion de l'entreprise, telles que les gérants, mandataires ou salariés, ou celle d'un éta- blissement, d'une succursale, d'une agence ou d'un bureau, ont à justifier de leur apti- tude professionnelle dans les conditions prévues à l'article11 du décret ou dans celles prévues aux articles12 et14 du décret, avec un temps d'activité réduit de moitié (décret, article16). des fonds que l’agent envisage de détenir (article28 du décret). Mais l’ar- ticle30 de ce même texte dispose que ce montant doit être au moins égal à la somme de 110000 € . Des exceptions existent: ➠ pour les deux premières années d’exer- cice, et sauf s’il s’agit d’une personne morale dont l’un au moins des représen- tants a déjà été soumis à la loi Hoguet, ce montant est fixé à 30000 € . Des règles de révision à la hausse sont cepen- dant prévues (décret, articles32 et33); ➠ pour les agents titulaires de la carte portant la mention «Transaction» ou «Marchand de listes» qui prennent l’en- gagement de ne recevoir aucun fonds , effets ou valeurs, pour les opéra- tions d’entremise, ou de vente de listes ou de conclusion de tout contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé, le montant de la garantie ne peut être inférieur à 30000 € (décret, article35). Des règles de publicité sont alors prévues. Quoi qu’il en soit, l’agent ne peut rece- voir ou accepter des versements et remises que dans la limite du montant de la garantie accordée (décret, article36). Montant de la garantie fixé par convention . Dans ce cas (décret, article29), le montant de la garantie financière fixée par la convention ne peut être inférieur au montant maximal des sommes dont le titulaire de la carte professionnelle demeure redevable à tout moment sur les versements et remises qui lui ont été faits à l'occasion des opérations mentionnées par l'article 1er de la loi. Pour la détermination de ce montant, il ne peut être tenu compte que des règlements qui ont été régulière- ment et effectivement opérés au profit ou pour le compte des personnes qui doi- vent en être les bénéficiaires définitifs. Sauf circonstances particulières dûment justifiées, le montant de la garantie financière ne peut être inférieur au mon- tant maximal des sommes détenues au cours de la précédente période de garan- tie, calculé conformément aux disposi- tions des deux précédents alinéas. Attestation et révision . La garantie fait l’objet d’une attestation (décret, article37), des règles particulières étant prévues quand la garantie émane de la CDC (décret, article38). Le montant de la garantie est révisé à la fin de chaque période annuelle ou lors de circons- tances exceptionnelles survenues en cours d’année (décret, article31). Mise en œuvre de la garantie . Elle s'applique à toute créance ayant pour origine un versement ou une remise effectué à l'occasion d'une opération mentionnée à l’article 1er de la loi (décret, article39). Ainsi, un garant étant seulement tenu au remboursement des fonds remis à son adhérent dans le cadre de son activité de gestion immobilière, il ne peut garantir son adhérent, un syndic de copropriété en l’occurrence, de condamnations prononcées contre lui à raison d'une astreinte, de dommages- intérêts et de l'application de l'ar- ticle700 du nouveau Code de procé- dure civile (Cass. 1r e civ. 4novembre 1986, pourvoi n°85-12880, Bull. civ. I n°253). De même, un garant n’a pas à garantir son adhérent, un syndic de copropriété, des intérêts moratoires que la copropriété avait été condamnée à payer à un entrepreneur à raison du retard mis dans le paiement de sa factu- re. Effectivement, cette garantie ne peut être assimilée à un cautionnement indéfi- ni (Cass. 1 re civ. 1 er décembre 1987; pour- voi n°86-10599). La garantie joue sur les seules justifica- tions: ➠ que la créance soit certaine, liquide et exigible . À défaut, la requête sera rejetée (Cass. 1re civ., 30septembre 1998, pourvoi n°96-21078); ➠ et que la personne garantie soit défaillante (donc qu’elle n’est pas néces- sairement insolvable) sans que le garant puisse exiger du créancier qu’il agisse préalablement contre le professionnel débiteur aux fins de recouvrement. Pour le consignataire ou le garant, la défaillance de la personne garantie peut résulter d'une sommation de payer sui- vie de refus ou demeurée sans effet, pen- dant un délai d'un mois à compter de la signification de la sommation faite à cel- le-ci. On n’entrera pas dans le détail des modalités pratiques de mise en œuvre de la garantie, qui sont régies par les articles39 à43 du décret de 1972. Cessation de la garantie . La garantie cesse en raison de la démission de l'adhé- rent d'une société de caution mutuelle, de la dénonciation du contrat de garan- tie ou de l'expiration de ce contrat (décret, article44). Elle cesse également en raison de la fermeture de l'établisse- ment, du décès ou de la cessation d'acti- vité de la personne garantie ou de la mise en location-gérance du fonds de commerce. La cessation de garantie don- ne lieu à l’accomplissement de formali- tés de publicité dont un avis dans la presse (décret, article45). Le garant est notamment tenu d'informer immédiate- ment, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, les per- sonnes ayant fait des versements ou des remises au titulaire de la carte profes- sionnelle depuis moins de dix ans, et dont les noms et adresses figurent sur le registre répertoire (décret, article45). Il en est, notamment, de même pour les personnes ayant donné mandat de gérer leur immeuble et dont le nom figure sur le registre des mandats. Des règles parti- culières sont aussi prévues pour les copro- priétés et les sociétés. Tant que ces formalités n’ont pas été accomplies, la garantie continue (Cass. 1 re civ. 13novembre 1997, pourvoi n°95- 21696, Bull. civ. I n°304). 3ème condition: l’assurance de la responsabilité civile professionnelle. Principe . Selon l’article49 du décret de 1972, les agents immobiliers doivent être en mesure de justifier à tout moment qu'ils sont couverts pour chaque établisse- ment, succursale, agence ou bureau, contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle qu'ils peuvent encourir en raison de leurs activi- tés. Les conditions minimales que doit comporter ce contrat et la forme du docu- ment justificatif d'assurance qui devra être remis au préfet au moment de la deman- de de délivrance ou de renouvellement de la carte professionnelle sont fixées par un arrêté du 1 er septembre 1972. 27décembre 2005 page 7 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• CONDITIONS D’ACCES A LA PROFESSION Prestations touristiques Les règles relatives à la garantie financière pour les prestations touristiques sont préci- sées aux articles48-1 à 48-7 du décret. Portée de l’assurance . Depuis l’arrêté du 5février 2002, le délai de douze mois dans lequel l’assuré devait agir a été sup- primé. Il est à noter que l’assurance ne couvre pas la non-représentation de fonds et leur disparition résultant d’une faute intentionnelle de l’agent (cour d’appel de Paris, 2 ème chambre, section A, 5février 2002, n°2000/09117). Information du préfet . Toute suspen- sion de garantie, dénonciation de la taci- te reconduction ou résiliation du contrat d'assurance est portée sans délai par l’en- treprise d’assurance à la connaissance du préfet qui a délivré la carte profession- nelle (décret, article50). 4ème condition: la moralité Principe . Pour moraliser la profession, le législateur a édicté diverses règles d’inca- pacité d’exercer des activités d’entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce. La matière a été modifiée par l’ordonnance du 1 er juillet 2004. Condamnations visées . Nul ne peut, d'une manière habituelle, se livrer ou prêter son concours, même à titre acces- soire, aux opérations portant sur les biens d'autrui mentionnées à l'article 1 er de la loi s'il a fait l'objet depuis moins de dix ans d'une condamnation définitive (loi de 1970, article9): I. - Pour crime . II. - À une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement sans sursis pour diverses condamnations (parmi lesquelles, notamment, l'escroquerie, l'abus de confiance, le recel , etc.): III. - À la destitution des fonctions d'offi- cier public ou ministériel. Extensions . Selon l’article10 de la loi, cette incapacité s'applique également: a) À toute personne à l'égard de laquelle a été prononcée une mesure définitive de faillite personnelle ou une autre mesure définitive d'interdiction dans les conditions prévues par le livre VI du code de commerce; b) Aux administrateurs judiciaires et man- dataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises ayant fait l'objet d'une décision de radiation de la liste prévue aux articles L.811-12 et L.812-9 du code de commerce; c) Aux membres et anciens membres des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ayant fait l'objet d'une décision définitive prononçant une inter- diction d'exercer d'une durée au moins égale à six mois. Compléments . Les personnes auxquelles l'exercice d'une activité professionnelle est interdit par la loi ne peuvent ni exer- cer cette activité sous le couvert d'un tiers ni être employées à un titre quel- conque, soit par l'établissement qu'elles exploitaient, soit par la société qu'elles dirigeaient, géraient, administraient ou dont elles avaient la signature, ni gérer, diriger, administrer une personne morale quelconque exerçant cette activité. Elles ne peuvent davantage être employées au service de l'acquéreur, du gérant ou du locataire de leur ancienne entreprise. Enfin il est à noter que des règles particu- lières sont prévues en cas de condamna- tion prononcée par une juridiction étran- gère. 27décembre 2005 page 8 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA CARTE PROFESSIONNELLE 4°) Obtenir la carte professionnelle Principe . Satisfaire aux quatre conditions légales pour l’exercice de la profession ne suffit pas; encore faut-il que l’agent immobilier obtienne de l’administration un «sésame», en l’occurrence une carte professionnelle portant la ou les men- tions suivantes (décret, article 1 er ): ➠ Transactions sur immeubles et fonds de commerce , qui concerne les opérations visées aux 1°à 5°et 8°de l’ar- ticle 1 er de la loi; ➠ Gestion immobilière pour les opéra- tions qui sont visées à l’article1-6°de la loi; ➠ Marchand de listes en cas d’exercice de l’activité mentionnée à l’article1-7°de la loi. La mention «Marchand de listes» est exclusive des précédentes. Si le titulaire de la carte portant cette mention exerce les autres activités mentionnées à l'article 1 er de la loi du 2janvier 1970, il doit être détenteur d'une autre carte portant la ou les mentions correspondantes. Lorsque le titulaire d'une carte entend se livrer ou prêter son concours, à titre accessoire, aux opérations mentionnées à l'article L.211-1 du code du tourisme, cette carte porte en outre la mention « Prestations touristiques ». La carte délivrée aux personnes non éta- blies sur le territoire national porte la mention supplémentaire « Prestations de services ». La carte est valable dix ans (décret, article80) et est à renouveler. Les cartes professionnelles en cours de validité au 1er janvier 2006 demeurent valables jus- qu'à la date initialement prévue pour leur expiration. L’agent immobilier ne peut pas commencer son activité sans avoir obtenu la carte, ou la poursuivre sans l’avoir renouveler, sous peine de s’exposer à des sanctions civiles et même pénales . Négociateur : attestation d’emploi. Selon l’article4 de la loi, toute personne habilitée par un titulaire de la carte pro- fessionnelle à négocier, s'entremettre ou s'engager pour le compte de ce der- nier justifie de sa qualité et de l'étendue de ses pouvoirs dans les conditions fixées par décret. Les dispositions relatives aux incapacités fixées par la loi lui sont appli- cables. Les modalités pratiques sont alors régies par l’article9 du décret qui prévoit que le négociateur justifie de la qualité et de l'étendue de ses pouvoirs par la produc- tion d'une attestation conforme à un modèle déterminé par arrêté. Cette attestation est délivrée par le titulaire de la carte professionnelle, après avoir été visée par le préfet compétent. Toute personne qui détient une attesta- tion est tenue de la restituer au titulaire de la carte professionnelle qui la lui a délivrée, dans les vingt-quatre heures de la demande qui en a été faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Sur simple demande du préfet ou du pro- cureur de la République formulée à cet effet, l'attestation doit être retirée. Toute modification dans les énonciations de l'attestation donne lieu à délivrance d'un nouveau document sur remise de l'an- cien. Les nom et qualité du titulaire de l'attes- tation doivent être mentionnés dans les conventions visées à l'article6 (alinéa1 et3) de la loi lorsqu'il intervient dans leur conclusion, ainsi que sur les reçus de versements ou remises lorsqu'il en délivre. Pour la jurisprudence, l’attestation ne peut pas être délivrée à une person- ne morale . Questionnée à ce sujet sur une réforme de la profession, la Garde des Sceaux a estimé qu’aucune disposi- tion légale ou réglementaire ne s'oppose à l'organisation de «réseaux» dans les- quels chaque personne morale, entité juridique distincte, est titulaire d'une car- te «Transactions». En conséquence, une réforme de la législation n'apparaît pas nécessaire, même si une modernisation de la réglementation Hoguet n'est pas à exclure (Question Terrot, n°29409, JOAN Q du 28juin 1999, page4024). Le titulaire de la carte portant la mention «Gestion immobilière» peut, selon de strictes conditions énumérées à l’ar- ticle69 du décret de 1972, recevoir un mandat spécial pour vendre un bien qu’il gère depuis plus de trois ans. Par contre, la carte professionnelle portant la men- tion «Transactions sur immeubles et fonds de commerce» n'autorise pas son titulaire à recevoir à ce titre, même occa- sionnellement, des versements ou remises à l'occasion de la location ou de la sous- location en nu ou en meublé d'im- meubles bâtis ou non bâtis, ni des rede- vances de location-gérance d'un fonds de commerce (article54 du décret). Des règles particulières sont édictées pour les ressortissants de l’Union euro- péenne. Leur situation au regard de la carte est régie par un arrêté du 13octobre 1993. Procédure de délivrance . Le dossier émane de la personne physique ou du représentant légal ou statutaire de la personne morale, ou du locataire-gérant (article2 du décret). Elle peut aussi l’être par un préposé ou un gérant, mandataire ou salarié; dans ce cas, la demande indique également l'état civil, la qualité, le domicile de cette personne, qui doit en outre justifier qu'elle satisfait aux condi- tions prévues par l'article3 (1°et 4°) de la loi du 2janvier 1970, par les articles3 (alinéas2 et3) et 16 du décret. Le dossier est présenté à la préfecture du département du lieu du siège, s’il s’agit d’une personne morale, ou de son princi- pal établissement dans les autres cas, ou à la préfecture de police pour Paris. Le dos- sier comprend une demande, dont le contenu est précisé à l’article2 du décret (elle indique le cas échéant que le deman- deur entend se livrer ou prêter son concours à titre accessoire à des presta- tions touristiques), et des pièces justifica- tives énumérées à l’article3 de ce même texte, ces dernières étant les suivantes: ➠ 1°la justification qu'il est satisfait par le ou les demandeurs aux conditions d' aptitude professionnelle ; ➠ 2°l'attestation de garantie financiè- re suffisante; ➠ 3°l'attestation d'assurance contre les conséquences pécuniaires de la responsa- bilité civile professionnelle; ➠ 4°un extrait du registre du commerce datant de moins d'un mois si l'entreprise est immatriculée à ce registre ou un double de la demande si elle doit y être immatriculée; ➠ 5°Suivant les cas, une attestation délivrée par l’établissement de crédit qui a ouvert le compte prévu soit par l'article55, soit par l'article59 du décret, avec l'indication du numéro de compte et de la succursale qui le tient, ou une attestation d'ouverture au nom de chaque mandant de comptes bancaires ou postaux prévus par l'article71; ➠ 6°Le cas échéant, lorsque la demande tend à la délivrance de la carte portant la mention «Transactions sur immeubles et fonds de commerce» ou «Marchands de listes», la déclaration sur l'honneur qu'il n'est reçu aucun fonds, effet ou valeur à l'occasion des opérations spécifiées par l'article 1 er (1°à 5°, 7°et 8°) de la loi du 2janvier 1970. Une liste des établissements, succur- sales , agences ou bureaux qui dépen- dent du même déclarant est, s'il y a lieu, jointe à la demande. Cette liste précise la dénomination et l'adresse de chaque éta- blissement, succursale, agence ou bureau, même s'ils ne sont ouverts qu'à titre tem- poraire. En cas de refus de délivrance de la carte, la décision du préfet peut faire l’objet d’un recours en excès de pouvoirs (Conseil d’État, 27janvier 1995, n°110617 et111172). Renouvellement de la carte . Valable dix ans (article80), la carte doit être 27décembre 2005 page 9 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA CARTE PROFESSIONNELLE Négociateur: agents commer- ciaux Il est important de noter que dans le cadre de la discussion au parlement du projet de loi «Engagement national pour le loge- ment», un amendement n°141 de M.Jar- lier au nom de la commission des lois du sénat, pour briser une jurisprudence de la Cour de cassation, énonce dans deux nou- veaux alinéas à l’article4 de la loi que les dispositions du Code de commerce relatives au statut des agents com- merciaux s’appliquent quand le négo- ciateur n’est pas salarié . Il est aussi pré- vu que ces négociateurs exerçant à la date d’entrée en vigueur de la réforme devront s’immatriculer en qualité d’agents com- merciaux dans les neuf mois de cette entrée en vigueur. Selon Patrick Jarlier, cet amendement tend à donner la possibilité aux quelques 15000négociateurs non salariés employés par les agents immobiliers de bénéficier du statut d’agent commercial dont la Cour de cassation leur a refusé le bénéfice récem- ment. Ce texte est toutefois toujours en discus- sion et, comme tel, éventuellement soumis à modifications. Le texte définitif devrait être promulgué au cours du 1 er semestre 2006. Bon à savoir Le formulaire de demande de carte pro- fessionnelle (Cerfa n°11555*02) ainsi que sa notice, sont en ligne sur le site Internet www.cerfa.gouv.fr. renouvelée aux dates fixées par le préfet , en règle générale le 31mars (le 31mai pour Paris). Les conditions de renouvellement de la carte ont été consi- dérablement simplifiées par le décret de 2005 (suppression des arrêtés de compte). Ce renouvellement prend la forme d’un dossier comprenant une demande avec les mêmes mentions que celles prévues pour la carte initiale ainsi que les justifi- catifs suivants: ➠ 1°Une attestation de garantie finan- cière; ➠ 2°Une attestation d'assurance contre les conséquences pécuniaires de la res- ponsabilité civile professionnelle; ➠ 3°La justification du paiement des droits prévus à l'article8 de la loi susvisée du 2janvier 1970; ➠ 4°Le cas échéant, lorsqu'il s'agit du renouvellement de la carte prévue à l’ar- ticle 1 er (alinéa1) du décret, une déclara- tion sur l'honneur qu'il n'est reçu aucun fonds, effet ou valeur à l’occasion des opérations spécifiées par les articles1°à 5°, 7°et 8°de l’article 1 er de la loi de 1970. Informations diverses . La carte revêt la forme d’un modèle-type. Elle doit être présentée à toute personne qui en fait la demande. La nouvelle est délivrée contre remise de l’ancienne. Enfin, en cas de ces- sation de la garantie financière, de sus- pension, d'expiration ou de dénonciation du contrat d'assurance contre les consé- quences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle, ainsi qu'en cas d'in- terdiction ou d'incapacité d'exercer, le titulaire de la carte professionnelle doit la restituer immédiatement à la préfectu- re qui l'a délivrée; il est tenu, ainsi que toute personne qui en serait porteur, de la remettre sur simple réquisition d'un agent de l'autorité publique. Changement dans les données . Le titulaire de la carte professionnelle doit aviser sans délai le préfet qui lui a délivré cette carte de tout changement d'adresse de son siège ou principal éta- blissement. En cas de déplacement dans un autre département, il est dispensé de deman- der une nouvelle carte. Une fois vérifiée la réalité du déplacement, le préfet qui lui a délivré la carte transmet le dossier au préfet désormais compétent. En cas de changement d’identité du ou des représentants légaux ou statutaires, de changement dans la dénomination ou la forme de la personne morale, ou en cas d’avenant à la garantie financière ou à l’assurance de responsabilité civile, ces éléments doivent être portés à la connaissance de la préfecture concernée qui délivre alors une nouvelle carte sur remise de l’ancienne. Et la carte peut aus- si être retirée à l’occasion de certains événements, telle la cessation de la garantie financière (décret, article7). 27décembre 2005 page 10 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LES CONDITIONS COMPTABLES ET FINANCIERES Établissement, succursale, agence ou bureau Dans ce cas, l’article3 dernier alinéa de la loi prévoit qu’il doit être procédé à une déclara- tion préalable d'activité pour chaque établissement, succursale, agence ou bureau par la personne qui en assure la direction. Cette personne doit, en outre, satisfaire aux condi- tions de justification d’aptitude professionnelle et aux conditions de moralité. Une société à responsabilité limitée, ayant une personnalité juridique distincte de l'établissement prin- cipal, ne peut être regardée comme une succursale au sens de ces dispositions (Conseil d’État, 8juin 1998, n°164347). Cette déclaration ne saurait concerner l’établissement principal et le siège social. Elle n’est pas non plus applicable aux services de gestion, implantés dans les ensembles immobiliers, qui ne disposent d'aucune autonomie administrative et financière (article8 dernier alinéa du décret). L’article8 du décret régit les modalités pratiques de cette déclaration faite en préfecture, avec le contenu de la demande. Après justification de ce qu'il remplit les conditions d’aptitude et de moralité, il est remis à la personne qui dirige l'établissement, la succursale, l'agence ou le bureau, un récépissé de déclaration conforme à un modèle fixé par arrêté. Tout changement d'adresse de l'établissement, de la succursale, de l'agence ou du bureau, ainsi que tout changement de la personne qui en assume la direction, donne lieu à décla- ration à la ou aux préfectures intéressées. Après que sont apportées, s'il y a lieu, les justifi- cations, il est délivré un nouveau récépissé sur remise de l'ancien. Toute personne qui détient ce récépissé de déclaration est tenue, lorsque les conditions mises à sa délivrance ne sont plus remplies, de restituer ce document sur la simple réquisi- tion d'un agent de l'autorité publique. 5°) Satisfaire aux conditions comptables et financières spécifiques Principe . L’agent immobilier et l’adminis- trateur de biens sont tous deux des com- merçants et, comme tel, sont astreints au respect de toutes les règles juridiques et comptables qui pèsent sur les membres de cette catégorie socio-profes- sionnelle. C’est ainsi que, à titre d’exemple, ils doivent être immatriculés au Registre du commerce et des sociétés, tenir une comptabilité en application des articles L.123-12 et suivants du Code de commerce ou encore respecter les règles relatives à la concurrence. Mais le législa- teur de 1970, toujours dans son optique de protéger le client, a astreint les agents immobiliers à des règles diverses qui accroissent d’autant les obligations des agents. Tenir un registre-répertoire . Selon l’article51 du décret de 1972, tous les versements ou remises faits au titulai- re de la carte portant la mention "Tran- sactions sur immeubles et fonds de com- merce" ou «Marchands de listes» doi- vent être immédiatement mentionnés sur un registre-répertoire dit «De la loi du 2janvier 1970» conforme à un modèle fixé par un arrêté. Pour la jurisprudence, ces prescriptions ont une portée générale et s'appliquent notamment aux verse- ments perçus par l'intermédiaire au titre de sa propre rémunération, donc de sa commission (Cass. crim., 24juin 1976, pourvoi n°75-90995, Bull. crim. n°231). De plus, ce texte est général et ne contient aucune exception qui viserait les effets reçus par l'agent immobilier et dont le bénéficiaire nominal ne serait pas l'agent immobilier lui-même (Cass. crim. 5mars 1969, pourvoi n°67-93742, Bull. crim. n°108). Le registre-répertoire est, à l'avance, relié et coté sans discontinuité . Son existence ne dispense pas son titulaire de satisfaire, en ce qui concerne la tenue des autres livres ou registres, aux obligations auxquelles il est astreint en raison de sa qualité ou de la nature des opérations auxquelles il se livre. Chaque page com- porte deux catégories de renseigne- ments. Le registre-répertoire est tenu sous la res- ponsabilité du titulaire de la carte profes- sionnelle, ou de ses représentants légaux ou statutaires, s'il s'agit d'une personne morale. Indépendamment du registre-répertoire tenu par le titulaire de la carte profes- sionnelle pour l'ensemble des activités correspondant à cette carte, il est tenu un registre-répertoire pour les verse- ments ou remises particuliers à chaque établissement, succursale, agence ou bureau , sous la responsabilité de la per- sonne qui la dirige. Le garant peut demander, à tout moment, communication du registre- répertoire. Délivrer des reçus . Selon l’article52 du décret, tous les versements ou remises doivent donner lieu à la déli- vrance d'un reçu . Ce reçu est conforme à un modèle fixé par un arrêté du 1 er sep- tembre 1972. Chaque reçu est établi en trois exemplaires . Un exemplaire est remis à l’intéressé, un autre exemplaire demeure dans la souche et le garant peut demander qu'un troisième exem- plaire lui soit adressé. Le titulaire du registre-répertoire peut, sous sa responsabilité et sous réserve des stipulations du contrat qui accorde la garantie, remettre des carnets de reçus à des personnes agissant pour son compte et titulaires du récépissé ou de l'attesta- tion prévus aux articles8 et9 du décret. Le titulaire du registre-répertoire doit porter sur un état spécial la date de la mise en service de chaque carnet de reçus en précisant son numéro, ainsi que, le cas échéant, le nom, la qualité de son déten- teur, ainsi que le numéro du récépissé ou de l'attestation. Les versements ou remises reçus par ces personnes doivent être mentionnés sur le registre-répertoire de celui pour le comp- te duquel elles détiennent les carnets, dans les cinq jours francs de la délivrance du reçu. Tenir un registre des mandats . Le mandat est fondamental dans les rela- tions de l’agent immobilier et de sa clien- tèle. Aussi la réglementation fait-elle obliga- tion à l’agent immobilier et à l’adminis- trateur de biens de tenir un registre des mandats. Ceux-ci sont mentionnés par ordre chronologique sur ce registre lequel doit être conforme à l’arrêté du 15septembre 1972. Chaque page com- porte huit colonnes. Le numéro d’inscrip- tion sur le registre des mandats est repor- té sur celui des exemplaires du mandat qui reste en possession du mandant. L’omission de cette dernière formalité entraîne la nullité du mandat (Cass. 1 re civ., 26novembre 1996, pourvoi n°93- 19917, Bull. civ. I n°412). Ce registre est à l’avance coté sans discontinuité et relié. En ce qui concerne la gestion immobiliè- re, il faut aussi mentionner les décisions de toute nature qui confèrent la gestion d’un syndicat de copropriétaires, d’une société ou d’une association. La falsifica- tion matérielle du registre des mandats d'un agent immobilier, en l’occurrence la transcription d’actes antidatés et l’efface- ment d’un précédent mandat, rentre dans les prévisions des dispositions pénales réprimant les faux en écriture privée ou de commerce (Cass. crim. 25janvier 1988, pourvoi n°86-93479, Bull. crim. n°30). Ouvrir un compte bancaire spécial . L’agent immobilier est tenu de faire ouvrir un compte qui est exclusivement affecté à la réception des versements ou remises de sommes d’argent, de biens, d’effets ou de valeurs, à l’ex- clusion des sommes représentatives des rémunérations ou commissions . Sous l’empire du régime antérieur au décret d’octobre2005, cette mesure ne concernait que les titulaires de la carte «Transactions». Or, l’article55 modifié du décret continue de viser «le titulaire de la carte profes- sionnelle prévue au premier alinéa de l’article 1 er du présent décret»; mais ce premier alinéa a été modifié et constitue un «chapeau introductif» aux diverses activités couvertes par la carte, celles rela- tives à la transaction se trouvant en ali- néa2. En revanche, pour les agents garantis par une consignation, il est expressément prévu que la règle concer- ne les titulaires de la carte «Transactions» et «Marchand de listes». Quoi qu’il en soit, les règles ne sont pas les mêmes selon l’auteur de la garantie. Agent immobilier garanti par un établis - sement de crédit ou une compagnie d’as - surance. Il est tenu de faire ouvrir le compte, à son nom, dans un établisse- ment de crédit. Il ne peut être ouvert qu' un seul compte de cette nature par titulaire de carte professionnelle (décret, article55). Ce compte fonctionne exclusivement sous la signature du titulaire de la carte pro- fessionnelle, de son ou de ses représen- tants légaux ou statutaires, s'il s'agit d'une personne morale, et, le cas échéant, du gérant, mandataire ou sala- rié, et des préposés spécialement habili- tés à cet effet. Il ne peut y avoir compensation ou convention de fusion entre ce compte et tout autre compte ouvert au nom de son titulaire dans le même établissement de crédit. Les modalités de versement et de retrait sont strictement réglementées . C’est ainsi, à titre d’exemple, que tous les ver- sements reçus par l’agent sont obligatoi- rement faits au moyen soit de chèques barrés à l'ordre de l'établissement de crédit où le compte est ouvert, soit par virements, soit par mandats postaux à l'ordre dudit établissement de crédit, avec indication du numéro de compte, soit par carte de paiement (décret, article56). Agent immobilier dont la garantie résul - te d’une consignation . Dans ce cas, 27décembre 2005 page 11 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LES CONDITIONS COMPTABLES ET FINANCIERES Principe . Selon l’article72 du décret de 1972, le titulaire de la carte portant la mention «Transactions» ne peut négo- cier ou s'engager à l'occasion d'opéra- tions spécifiées à l'article 1 er (1°à 5°) de la loi du 2janvier 1970 sans détenir un mandat écrit préalablement délivré à cet effet par l'une des parties. Une règle de même nature existe en ce qui concer- ne la gestion immobilière (article64 ali- néa2 du décret). Elles sont l’application du principe contenu à l’article6 de la loi de 1970. Cette règle du mandat écrit est donc absolument fondamentale et sa méconnaissance entraîne des consé- quences civiles et pénales pour l’agent ou l‘administrateur. Bien sûr, une telle convention est d’abord soumise aux règles générales de formation des contrats du code civil. Elle devra donc répondre aux conditions de capacité, de consentement, d’objet et de cause. Elle devra aussi satisfaire aux règles édictées aux articles1984 et suivants du Code civil. De plus, de par la loi de 1970, certaines clauses sont obligatoires et d’autres sont réglementées quand elles sont stipulées. Le mandat de l’agent est donc soumis au droit commun des contrats, mais aussi à un droit propre à la loi Hoguet. À/ Généralités/Nullités Forme du mandat . Il s’agit d’un acte écrit que l’on peut faire par acte sous seing privé. À défaut d’un tel acte, le mandat est nul et l’agent ne peut per- cevoir de rémunération (Cass. 1re civ., 13novembre 1996, pourvoi n°94-19820). Et l’irrégularité du mandat imputable à l’agent lui interdit d’engager la responsa- bilité civile délictuelle du mandataire (Cass. 1re civ., 3février 2004, pourvoi n°01-17763). La jurisprudence n’admet pas le simple échange de lettres (cour d’appel de Paris, 30avril 1997, BPIM 4/97 inf. 291) ou encore un télex (tribunal de commerce de Lyon, 29décembre 1981, revue de droit immobilier 1984, page70). De même ne satisfait pas aux conditions légales le mandat à fin de bail donné par lettre (Cass. 1re civ., 25février 2003, pour- voi n°01-00.461). Le mandat n’a pas à être soumis à la formalité de l’enregistre- ment fiscal (CGI, article634 alinéa2). On notera que par dérogation à la règle de l’exigence d’un écrit, l’article64 alinéa2 du décret prévoit que le titulaire de la carte portant la mention «Gestion immobilière» n’a pas à détenir un man- dat écrit quand il représente la personne morale qu’il administre, notamment un syndicat de copropriétaires, une société ou une association. Formalité du double . Le mandat est soumis à la formalité du double et, établi en autant d’exemplaires que de parties, mentionne le nombre d’exemplaires. Cet- te formalité du double est exigée pour la validité même du mandat compor- tant une clause d'exclusivité, donnée à un agent immobilier, et l'omission de cet- te formalité d'ordre public peut être invoquée même par la partie qui aurait accompli un acte d'exécution (Cass. 1 ère civ., 5mai 1982, pourvoi n°81-11028, Bull. civ. I n°159). Registre des mandats . Le mandat doit être enregistré dans le registre des man- dats (voir partie V ) et le numéro doit être mentionné sur l’exemplaire du mandat remis au client. La sanction de cette règle est la nullité absolue . C’est ainsi que lorsqu'un agent immobilier ne mention- ne pas tous les mandats par ordre chro- nologique sur le registre qui n'est pas l’agent doit faire ouvrir, auprès d’un éta- blissement de crédit ou de la Caisse des dépôts et consignation un compte spé- cial à rubrique dont les modalités sont régies par les articles59 à63 du décret de 1972. Délai de conservation . Les registres- répertoires, les reçus, les registres des mandats et les mandats doivent être conservés pendant au moins dix ans. D’autres documents énumérés à l’article86 du décret doivent être conser- vés pendant au moins dix ans. Forme électronique . Les registre- répertoire, les reçus, les registres des mandats, peuvent être tenus sous forme électronique dans les conditions pres- crites par les articles1316 et suivants du Code civil (décret, articles53 et65). Informer les tiers . L’agent immobilier et l’administrateur de biens doivent faire figurer certaines mentions sur tous docu- ments, contrats et correspondances, et apposer dans les lieux où est reçue la clientèle une affiche reprenant certains éléments (décret, articles92 et93). 27décembre 2005 page 12 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE BON MANDAT Publicité des prix pratiqués Régie par un arrêté du 29juin 1990, elle impose notamment aux professionnels d’affi- cher à l'entrée de leur établissement, de façon visible et lisible de la clientèle, les prix des prestations qu'ils assurent, et notamment celles liées à la vente ou à la location de biens et à la rédaction de bail, en indiquant pour chacune de ces prestations à qui incombe le paiement de cette rémunération. Lorsque l'établissement dispose d'un accès indépen- dant à partir de la voie publique, ou d'une vitrine, ces mêmes informations doivent être affichées de façon visible et lisible de l'exté- rieur. Les prix doivent être affichés TTC . 6°) Signer le bon mandat Démarchage à domicile Les articles L.121-21 et suivants du Code de la consommation régissent le démar- chage à domicile. Cette réglementation impose la rédaction d’un contrat com- portant certaines mentions et surtout com- porte un formulaire détachable destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renon- ciation que la loi accorde au client et qui peut être exercée dans les sept jours, jours fériés compris, à compter de l'engagement d'achat. L’agent immobilier qui prospecte sa clien- tèle de cette façon est soumis à ces disposi- tions et le mandat qu’il soumet devra com- porter les mentions et le formulaire. La violation de cette réglementation entraîne la nullité relative de la convention (Cass. 1 re civ. 28novembre 1995, pourvoi n°93- 16055). coté sans discontinuité et que l'exemplai- re du mandat resté en la possession des mandants ne comporte pas de mention d'un numéro d'enregistrement, le man- dat est nul et la commission prévue n'est pas due (Cass. 1 re civ., 16octobre 2001, pourvoi n°99-16920, Bull. civ. I, n°253). B/ Clauses obligatoires Durée du mandat . C’est un point cru- cial en raison de la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Effecti- vement, la loi de 1970 dispose en son article7 que «Sont nulles les promesses et les conventions de toute nature rela- tives aux opérations visées à l’article 1 er qui ne comportent pas une limitation de leurs effets dans le temps». De ce princi- pe, la Cour de cassation a tiré la consé- quence qu’un mandat à durée déter- minée, mais contenant une clause de renouvellement indéfini par tacite reconduction, n'est pas limité dans le temps et est donc frappé de nullité absolue. Ce principe est appliqué tant aux mandats avec clause d’exclusivité (Cass. 1 ère civ., 5mai 1982, pourvoi n°81- 11028, Bull. civ. I n°159) qu’aux mandats sans clause d’exclusivité (Cass. 1 re civ., 4novembre 1983, pourvoi n°82-13761, Bull. civ., I, n°255). Mais pour atténuer la rigueur de ce principe, la Cour de cassa- tion admet toutefois que si un mandat à durée déterminée, mais contenant une clause de renouvellement indéfini par tacite reconduction, n'est pas limité dans le temps, et encourt donc la nullité pré- vue par l'article7 de la loi du 2janvier 1970, cette nullité ne concerne que la clause de renouvellement , la première période étant limitée dans le temps au sens de l'article précité (Cass. 1re civ., 22mai 1985, pourvoi n°84-10572, Bull. civ. I, n°159). Pour éviter tout problème, il convient soit de stipuler une durée fer- me, soit de limiter le nombre de période de tacite reconduction. À titre d’exemple, est valable la clause qui n'autorise qu'un seul renouvellement par tacite reconduc- tion du mandat de vendre un immeuble donné pour 3 mois et en limite les effets à une année, ce dont il résulte que la durée dudit mandat, qui ne peut en cas de renouvellement excéder 15 mois, est à durée déterminée (Cass. 1 re civ., 9mai 1990, pourvoi n°89-12103, Bull. civ., I, n°95). En revanche, n’est pas à durée déterminée un mandat exclusif donné jusqu’à la fin d’un programme (cour d’appel d’Agen, 1 ère chambre, 14novembre 1985; Cass. 1 re civ., 6mars pourvoi n°98-16626, Bull. civ. I, n°52). Bien sûr, est nul le mandat non limité dans le temps (Cass. 1 re civ., 25novembre 2003, pourvoi n°97-17167). La durée fait l’objet d’une recommanda- tion de la commission des clauses abu- sives. Rémunération de l’agent . Selon l’ar- ticle6 alinéa4 de la loi, le mandat doit comporter les conditions de détermina- tion de la rémunération de l’agent, ain- si que l’indication de la partie qui en aura la charge. Lorsque la rémunération est partagée entre les parties, les conditions et les modalités du partage doivent être indiquées dans le mandat. Le mandat peut prévoir une rémunération forfaitaire. Modalités de la reddition de compte s. Il s’agit là d’une application des règles classiques du mandat. Sommes d’argent . Le mandat com- porte aussi les conditions dans lesquelles les agents immobiliers et administrateurs sont autorisées à recevoir, verser ou remettre des sommes d’argent, biens, effets ou valeur à l’occasion de l’opéra- tion dont il s’agit. Objet . Le mandat précise son objet. À titre d’exemple, il précisera pour quel contrat il est donné (vente, achat, échan- ge, location). Clause de maniement des fonds . L’agent immobilier exerçant les activités énumérées à l’article 1 er alinéa1 à5 de la loi ne peut être autorisé à verser pour un montant maximal, à recevoir ou à détenir des fonds, biens, effets ou valeurs ou à en disposer que dans la mesure et dans les conditions précisées par une clause expresse du mandat. C/ Clauses réglementées Clause de paiement automatique, clause pénale et clause d’exclusivité . Principe . L’article78 du décret dispose que si le mandat comporte une clause d’exclusivité, une clause pénale ou une clause aux termes de laquelle une com- mission sera due par le mandant, même si l’opération est conclue sans les soins de l’intermédiaire, cette clause ne peut rece- voir application que si elle résulte d’une stipulation expresse d’un mandat dont un exemplaire a été remis au client. Cette 27décembre 2005 page 13 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE BON MANDAT Perte du droit à la commission Sur le plan civil, la nullité du mandat entraîne la perte du droit à commission. Il est cependant arrivé que la jurisprudence reconnaisse à l’agent un droit à rémunéra- tion. D’une part en cas de mandat appa- rent quand, en raison des circonstances de l’espèce, des acheteurs ont pu avoir une croyance légitime aux pouvoirs du préten- du mandataire (Cass. 1 re civ. 6janvier 1994, pourvoi n°91-22117, Bull. civ., I, n°1). D’autre part elle admet que par une convention postérieure au mandat de vendre donné à un agent immobilier, man- dat entaché de nullité, le mandant peut s'engager à rémunérer les services de l'agent immobilier; mais cette convention n'est valable que si elle est postérieure à la réitération de la vente par acte authentique (Cass. 1 re civ. 14juin 1988, pourvoi n°96-17375, Bull. civ. I n°185). Tel n’est pas le cas quand cette reconnaissance d’honoraires intervient le même jour que la signature du compromis de vente par acte sous seing privé (Cass. 29janvier 1991, pourvoi n°89-15129, Bull., Civ. I, n°34). L’attention des praticiens doit être attirée sur le caractère exceptionnel et rigoureux de ces jurisprudences. Bon à savoir Aucune disposition de la loi du 2janvier 1970 et du décret du 20juillet 1972 ne fait obs- tacle à ce qu'un agent immobilier détienne un mandat d'un vendeur et un mandat d'un acquéreur pour une même opération. Par suite, le droit à commission existe pour chacun des mandats dès lors que sont satisfaites les exigences prescrites par les articles6 de la loi et 73 du décret précités (Cass. civ. 13mai 1998, pourvoi n°96-17374, Bull. civ. I n°169). Il convient toutefois d’être prudent en pareil cas au regard du devoir de conseil dû à l’une et l’autre des parties. clause est mentionnée en caractères très apparents . Cette obligation est pré- vue à peine de nullité du mandat (Cass. 1 re civ. 24mai 1989, pourvoi n°88-10126, Bull. civ. I n°208). De plus, passé un délai de trois mois à compter de sa signature, le mandat contenant une telle clause peut être dénoncé à tout moment par chacune des parties, à charge pour celle qui entend y mettre fin d'en aviser l'autre partie quinze jours au moins à l'avance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Pour la Cour de cassation, les stipula- tions suivant lesquelles, passé un délai de trois mois, le mandat assorti d'une clause d'exclusivité ou d'une clause péna- le peut être dénoncé à tout moment par chacune des parties doivent, tout comme la clause pénale elle-même, être men- tionnées dans l'acte en caractères très apparents , cette obligation étant prévue à peine de nullité du mandat (Cass. 1 re civ. 24mai 1989, pourvoi n°88-10126, Bull. civ. I n°208). La clause pénale fait l’objet d’une recom- mandation de la commission des clauses abusives. Exceptions . Toutefois, les dispositions de ce principe ne s'appliquent pas lorsque le mandat est donné en vue de: ➠ 1°La vente d'immeuble par lots; ➠ 2°La souscription ou la première ces- sion d'actions ou de parts de société immobilière donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété; ➠ 3°La location, par fractions, de tout ou partie des locaux à usage commercial dépendant d'un même ensemble com- mercial. Dans ces trois cas, le mandat doit néan- moins préciser les cas et conditions dans lesquels il peut être dénoncé avant sa complète exécution lorsque l'opération porte en totalité sur un immeuble déjà achevé. Etendue du mandat . Lorsqu’il com- porte l’autorisation de s’engager pour une opération déterminée, le mandat en fait expressément mention. Effective- ment, le mandat de l’agent immobi- lier n’est qu’un mandat d’entremise qui ne lui permet pas d'engager son mandant pour l'opération envisagée à moins qu'une clause de ce mandat ne l'y autorise expressément. (Cass. 1 re civ., 6mars 1996, pourvoi n°93-19262, Bull. civ. I, n°114). Dans cette espèce, il était stipulé que «le mandant confère au mandataire qui l'accepte mandat sans exclusivité de vendre les biens et droits immobiliers ci-après désignés»; et, d'autre part, qu'il «autorise le mandatai- re à établir tous actes sous seings privés aux clauses et conditions nécessaires à l'accomplissement des présentes, recueillir la signature de l'acquéreur et recevoir et détenir à cette occasion toutes sommes, fonds, effets ou valeurs, relatifs à la vente, objet des présentes, à concurrence de 10%». Dans le même ordre d’idée, les jurispru- dences relatives aux pouvoirs des admi- nistrateurs de biens ou gérants d’im- meubles sont toutes aussi restrictives . C’est ainsi que le mandat de gestion générale d’immeubles ne permettant d’accomplir que des actes d'administra- tion, un mandataire excède ses pouvoirs en renouvelant les baux commerciaux sans en informer la mandante (Cass. 1re civ., 20novembre 2001, 99-10541). De même, la déclaration des créances équi- valant à une demande en justice, la per- sonne qui déclare la créance d'un tiers doit, si elle n'est pas avocat, être munie d'un pouvoir spécial donné par écrit (Cass. Assemblée plénière, 26janvier 2001, pourvoi n°99-15153, Bull. AP n°1). Ou encore un mandat de gestion limité à la perception des loyers n’est pas un mandat d’administration permettant l’entretien et la sauvegarde des lieux loués (cour d’appel de Paris, 6décembre 1989). Il est vrai que certaines jurispru- dences assouplissent ces principes, notamment en recourant à la théorie du mandat apparent. Il n’en demeure pas moins que les praticiens se doivent d’être particulièrement précis dans la détermi- nation des pouvoirs conférés à l’agent. D/ clauses interdites et clauses abusives Clauses interdites . Selon l’article76 ali- néa2 du décret, le mandat d’acheter ou de prendre à bail un bien non identifié ne doit contenir aucune clause fixant à l’avance le montant des dommages-inté- rêts ou du dédit éventuellement dû par la partie qui ne remplirait pas ses enga- gements. Clauses abusives . La commission des clauses abusives a recommandé que soient éliminées des mandats les clauses ayant pour objet ou pour effet: ➠ 1) De ne pas limiter dans le temps les effets du contrat, notamment en pré- voyant une durée indéfiniment renouve- lable par tacite reconduction; ➠ 2) D’imposer en matière de mesurage «Carrez» des obligations non prévues par la loi, sans offrir d’alternative et en laissant croire qu’elles en résultent, et notamment: - de faire procéder à ce calcul avant la promesse de vente ou d’achat; - ou d’y faire procéder par un homme de l’art et, le cas échéant, de demander à 27décembre 2005 page 14 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE BON MANDAT Consultation juridique et rédaction d’actes Selon l’article59 de la loi n°71-1130 du 31décembre 1971 modifiée par l’article26 de la loi n°90-1259 du 31décembre 1990, «les personnes exerçant une activité professionnelle régle- mentée peuvent, dans les limites autorisées par la réglementation qui leur est applicable, donner des consultations juridiques relevant de leur activité principale et rédiger des actes sous seing privé qui constituent l'accessoire direct de la prestation fournie ». Ce texte englobe donc les agents immobiliers et les administrateurs de biens, mais à sa lectu- re, on voit que les conditions dans lesquelles ils pourront intervenir sont strictement enca- drées . Ils pourront ainsi être amenés à rédiger des baux, des promesses de vente, etc. Par contre, la chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que le mandat donné pour la vente d’un fonds de commerce n’autorisait pas l’agent à créer une société et à procéder à la rédaction de ses statuts (Cass. crim. 29avril 1998, pourvoi n°96-85448). L’agent doit répondre à des conditions de compétence juridique, respecter des règles déontologiques et justifier d’une assurance et d’une garantie financière étendue à cette activité de conseil et de rédacteur d’actes. cet homme de l’art une confirmation de ce calcul; ➠ 3) D’interdire au mandant, à peine d’avoir à verser une indemnité, de traiter sans le concours du mandataire, directe- ment ou indirectement, avec un acqué- reur ayant été présenté par lui ou ayant visité les locaux avec lui, sans que le man- dat limite raisonnablement la durée de cette interdiction. (Recommandation n°2003-02; BOCC 12mars 2004, page238). 27décembre 2005 page 15 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• EXECUTER LE MANDAT 7°) Exécuter le mandat Présentation . Comme tout contrat, le mandat doit être exécuté. Les obligations en découlant incombent à chacune des parties. Il convient aussi de voir les causes d’extinction du mandat. A/ Obligations du mandataire Accomplissement de la mission . L’agent immobilier doit exécuter son man- dat avec prudence, compétence, diligence et conscience. Dans ce cadre, il contracte non pas une obligation de résultat, mais une obligation de moyens . Il agit dans le cadre de la mission qui lui a été confiée, de son objet, des pouvoirs qui lui ont été conférés et se doit de respecter les limites du mandat. Comme le dit l’article1989 du Code civil, il «ne peut rien faire au-delà de ce qui est porté dans son mandat». De plus, il n’est pas tenu au-delà de ce qui a été stipulé. Devoir de conseil . Professionnel, l’agent immobilier est tenu à un devoir de conseil envers le mandant. La jurispru- dence a eu maintes fois l’occasion de pré- ciser l’étendue de ce devoir. Il se doit donc de vérifier que le mandant possède bien les pouvoirs pour le bien sur lequel il confère mandat. Il devra demander le titre de son client , voir s’il est bien le seul propriétaire, examiner les servitudes conventionnelles qui y sont mentionnées, se renseigner sur les servitudes d’urbanis- me. Il devra aussi lever un état hypothé- caire pour se rendre compte des inscrip- tions de privilèges ou d’hypothèques gre- vant le bien, ou pour être informé d’une éventuelle action en revendication ou en exécution forcée d’une vente. Tous ces éléments permettent une information des parties sur l’acte à conclure et ses conséquences. Interdiction de se porter acquéreur . En application de l’article1596 du Code civil et de l’interprétation jurisprudentiel- le qui en est faite, le mandataire ne peut acquérir le bien qu’il est chargé de vendre. La jurisprudence étend cette interdiction aux acquisitions faites par interposition de personne , telle une SCI dont l’agent détient la moitié des parts (Cass. 1 re civ., 27janvier 1987, pour- voi n°84-16113, Bull., civ. I n°32). Obligation d’information. Pour les opéra- tions d’entremise, le titulaire de la carte devra dans le délai stipulé et, en tout cas, dans les huit jours de l'opération, infor- mer son mandant de l'accomplissement du mandat de vendre ou d'acheter. L'infor- mation est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par tout autre écrit remis contre récépissé ou émargement. L'intermédiaire remet à son mandant, dans les mêmes conditions une copie de la quittance ou du reçu délivré. Reddition de comptes . L’agent immo- bilier et l’administrateur de biens doivent rendre compte à leur mandant. Il s’agit d’une obligation inhérente au mandat et qui fait de surcroît l’objet d’une clause obligatoire puisque le mandat doit com- porter les modalités de cette reddition. En pratique, il s’agit d’une clause fort détaillée. Pour la gestion immobilière, la reddition de comptes doit intervenir au moins une fois tous les ans. Elle intervien- dra aussi en fin de mission. Le quitus donné par le mandant à l’agent dégage la responsabilité de ce dernier. B/ Obligations du mandant Paiement de la rémunération: voir partie VIII . Cas du mandat simple . Parce que ce type de mandat confère au mandant la possibilité de le révoquer à tout moment, nombreux sont les mandants qui s’imagi- nent n’être tenus à aucune obligation vis- à-vis du mandataire. Il n’en est rien, et la jurisprudence a dégagé un certain nombre d’obligations à la charge du mandant. Pour la responsabilité civile sanctionnant le comportement fautif du mandant, voir partie IX . Exécution des engagements pris par le mandatair e . Dès lors que, dans un man- dat de vente par exemple, le mandataire a trouvé un acquéreur acceptant de trai- ter aux prix, charges et conditions fixées par le mandat, le mandant se doit de traiter l’affaire . Effectivement, il y a dans ce cas exécution par le mandataire de la mission qui lui a été confié. Le man- dant qui refuserait le cocontractant ou révoquerait le mandat après cette pré- sentation engagerait sa responsabilité civile non seulement vis-à-vis de l’agent privé de son droit à rémunération, mais vis-à-vis de l’acquéreur éventuel auquel ceci causerait préjudice. Inter diction d’évincer le mandatair e . À partir du moment où l’agent immobilier a proposé un cocontractant, le mandant ne peut pas traiter directement avec ce dernier sans l’en informer. C’est ainsi que lorsqu'un agent immobilier, bénéfi- ciaire d'un mandat, fait visiter à une per- sonne l'immeuble mis en vente et qu'en- suite le vendeur traite directement avec cette personne, l'opération est réputée effectivement conclue par l'entremise de cet agent, lequel a alors droit au paie- ment de la commission convenue, sauf à tenir compte du prix de vente réel de l'immeuble et des circonstances ou fautes de l'agent immobilier (Cass. 1re civ. 8juillet 1994, pourvoi n°92-14346, Bull. civ. I, n°234; Cass 1 re civ., 15mai 2002, pourvoi n°00-14897). Obligation d’infor mation du mandatair e . Si le mandant trouve par lui-même un acquéreur, il doit en informer le manda- taire. Il en est de même s’il renonce à l’opération ou s’il la modifie. C/ Fin du mandat Présentation . Le mandat finira par l’ar- rivée du terme ou encore par la réali- sation de l’opération pour laquelle il a été conclu. Mais le mandat peut aussi fai- re l’objet d’une dénonciation qui n’est pas la même selon que le mandat contient ou non une clause d’exclusivité. Dénonciation du mandat sans exclu- sivité . Il s’agit d’un mandat simple qui n’est pas un mandat d’intérêt commun. En conséquence, il peut être révoqué uni- latéralement par l’une ou l’autre des par- ties. Mais ce droit n’est pas absolu et peut donner lieu à l’octroi de dommages- intérêts en cas de révocation abusive causant un préjudice au mandataire (Cass. 1 re civ., 14mars 1984, pourvoi n°83- 10897, Bull. civ. I, n°92). Il est toutefois possible de stipuler que le mandat sera irrévocable. Mais pour la Cour de cassation, le mandat même sti- pulé irrévocable, de rechercher un acqué- reur en vue de la vente d'un bien, ne prive pas le mandant du droit de renoncer à l'opération . La révocation produit, alors, tous ses effets, sous réser- ve de la responsabilité du mandant envers le mandataire (Cass. 1 re civ., 5février 2002, pourvoi n°99-20895, Bull. civ I n°40). La Cour de cassation a jugé que la clause prévoyant que le mandant pourrait mettre fin au contrat, à tout moment, moyennant le versement d'une indemni- té n'a pas le caractère d'une clause pénale , l'indemnité ainsi prévue aména- geant simplement les conditions de rup- ture du contrat de mandat et ne repré- sentant que le prix de la faculté de rési- liation unilatérale, en dehors de toute notion d'inexécution (Cass. 1 re civ., 6mars 2001, pourvoi n°98-20431, Bull. civ. I, n°56). Dénonciation du mandat avec clause d’exclusivité . Lorsqu'un mandat est assorti d'une clause d'exclusivité ou d'une clause pénale, ou lorsqu'il comporte une clause de paiement automatique, le man- dat contenant une telle clause peut, pas- sé un délai de trois mois à compter de sa signature, être dénoncé à tout moment par chacune des parties, à char- ge pour celle qui entend y mettre fin d'en aviser l'autre partie quinze jours au moins à l'avance par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. On sait que des exceptions existent à cette règle (voir 6°C). Autres causes . Le mandat se terminera notamment par le décès de l’une ou l’autre des parties. Justifie légalement sa décision de déclarer valable un congé délivré par le mandataire après le décès du bailleur, la cour d'appel qui relève que ce mandataire avait reçu mandat de gérer l'immeuble et qu'en délivrant le congé il avait agi dans les limites de son mandat sans que la preuve soit faite qu'il avait eu connaissance du décès du bailleur, survenu 5 semaines auparavant (Cass. 3 e civ., 19juillet 1995, pourvoi n°93-14579, Bull. III, n°190). 27décembre 2005 page 16 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA REMUNERATION Principe . La loi de 1970 et son décret d’application réglementent strictement le droit pour l’agent immobilier de perce- voir une rémunération. Ces principes sont appliqués tout aussi strictement par la jurisprudence. A/ conditions d’octroi de la rému- nération Textes . Selon l’article6-I alinéa6 de la loi, «Aucun bien, effet, valeur, sommes d’argent, représentatif de commissions, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d’entremise quelconque n’est dû aux personnes indiquées à l’ar- ticle 1 er ou ne peut être exigée ou accep- tée par elles, avant qu’une des opéra- tions visées audit article ait été effective- ment conclue et constatée dans un seul acte écrit contenant l’engagement des parties.» l’article73 du décret réglemen- te lui aussi cette matière. Quant à l’article74 du décret, il dispose «Lorsque l’engagement des parties contient une clause de dédit ou une condition suspen- sive, l’opération ne peut être regardée comme effectivement conclue par l’appli- cation du dernier alinéa du I de l’article6 de la loi susvisée du 2janvier 1970 s’il y a dédit ou tant que la condition suspensive n’est pas réalisée». 1ère condition: mandat valable . Rappelons que l’absence de mandat écrit ou le mandat non valable entraîne la perte du droit à commission. Rappelons aussi que le mandat doit comporter les conditions de détermination de la rému- nération ainsi que la partie qui en aura la charge. Or, la jurisprudence exige que les conditions de détermination soient pré- cises. Tel n’est pas le cas quand le mandat prévoyait que la commission devrait être fixée selon le prix d’acquisition (Cass. 1 re civ., 9novembre 1999, pourvoi n°97- 11898, Bull. civ. I n°292). 2ème condition: une intervention déterminante . L’intervention de l’agent doit avoir été déterminante pour la conclusion de l’opération. La jurispruden- ce n’admet pas une attitude minimaliste de la part de l’agent immobilier. Un arrêt de la cour d’appel de Paris synthétise par- faitement cette condition en décidant «qu’il ne suffit pas à la société S.de démontrer qu’elle a fait visiter à M.T. le bien offert à la vente pour pouvoir pré- tendre à une rémunération. Que pour ce faire, il lui appartient de prouver qu’elle a activement participé aux négocia- tions , afin de faire en sorte d’aboutir à la réalisation de l’opération (cour d’ap- pel de Paris, 16 e chambre A, 12mars 1991, revue de droit immobilier 1991 page359). L’agent immobilier ne doit donc pas se contenter d’un «service minimum» tels que, par exemple le fait de fournir à un notaire, candidat acquéreur, une liste d’études (Cass. civ., 20février 1973, JCP N 1973 p.394). Recherche, visite, négocia- tion et réalisation sont une condition impérative de la rémunération. 3ème condition: une opération effectivement conclue . Le droit à com- mission ne prendra pas naissance tant qu’une incertitude pèsera sur la conclusion 8°) Percevoir la rémunération définitive de la vente. Cela vise l’hypothèse légale de la faculté de dédit et de la condi- tion suspensive, mais aussi la faculté de rétractation et le droit de préemption. Faculté de dédit . Le contrat peut recon- naître aux parties le droit de se dédire. En cas d’exercice de cette faculté, aucune rémunération ne sera due (Cass. 1re civ., 18mars 1997, pourvoi n°95-16135). Condition suspensive . Tant que la condi- tion suspensive n’est pas réalisée, la rémunération n’est pas due. Si les exemples de conditions suspensives sont importants, il en est une en pratique que l’on rencontre fréquemment car elle est de droit, c’est celle de l’obtention par l’acquéreur d’un prêt pour assurer le financement de l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation ou mixte professionnel et habitation. Quand est-il lorsque, par le fait de l’acquéreur, la condition ne se réalise pas? On serait tenté d’appliquer l’article1178 du Code civil selon lequel la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur qui en a empêché l’accomplissement. Mais la jurisprudence se montre particulière- mentdure avec les agents immobiliers. Certes, une décision a pu juger que si la non-obtention du prêt est due à la négli- gence de l’emprunteur qui n’a pas effec- tué les démarches nécessaires pour obte- nir le prêt demandé, la condition suspen- sive insérée au contrat est réputée accomplie et l’agent immobilier a droit à rémunération (Cass. 3e civ. 13janvier 1999, pourvoi n°96-15448). En revanche, la chambre commerciale (Cass. com. 15décembre 1987, pourvoi n°94-14443) et la 1re chambre civile (Cass. 1re civ., 8janvier 2002, pourvoi n°99-11983) de la Cour de cassation ont adopté une position contraire quand la défaillance de la condition est due au fait des acqué- reurs: la vente n’est pas parfaite et aucu- ne commission n’est due. Faculté de rétractation . Depuis la loi SRU du 13décembre 2000 entrée en vigueur sur ce point depuis le 1 er juin 2001, l’ac- quéreur d’un immeuble à usage d’habita- tion bénéficie d’un délai de 7 jours pour se rétracter si l’opération a été conclue par acte sous seing privé. Si l’acte est dressé en la forme authentique, l’acqué- reur dispose d’un délai de réflexion de sept jours. Si le bénéficiaire se rétracte, aucune commission ne sera due. Dr oit de préemption . Qu’en est-il quand un bénéficiaire d’un droit de préemption, qu’il soit public ou privé, exerce son droit? De deux choses l’une: soit la convention initiale stipulait que la com- mission serait acquittée par le vendeur et ce devra alors être le cas (Cass. 3 ème civ., 9juillet 1980, Bull. civ. III n°134), soit elle précisait que la commission serait due par l’acheteur; dans ce dernier cas, la juris- prudence est fixée pour dire que le béné- ficiaire de la préemption étant substitué à l'acquéreur évincé dans toutes ses obli- gations il doit payer, aux lieu et place de ce dernier, les honoraires dus à l'intermédiaire . Ce principe est valable notamment pour le preneur dans le cadre d’un bail rural (Cass. 3 e civ., 18octobre 1989, pourvoi n°88-12-929, Bull. civ. III n°194), ou encore pour le droit de préemption urbain (Cass. 1 ère civ., 9mars 1999, pourvoi n°96-21259, Bull. civ. I, n°79). Mais attention que la notifi- cation du prix et des conditions de la vente faite au titulaire du droit de pré- emption doit préciser que la commission de l’agent immobilier est à la charge de l’acquéreur ainsi que son montant. À défaut, le notaire engagerait sa respon- sabilité civile vis-à-vis de l’agent immobi- lier (Cass. 1 ère civ., 8avril 1970, Bull. civ., I, n°107). 4ème condition: une opération constatée dans un écrit unique Acte unique . L’article6-I exige que l’opération soit constatée dans un seul acte écrit contenant l’engagement des parties. Cela pourra être un compromis de vente (promesse synallagmatique de vendre et d’acheter) conclu par acte sous seing privé (à condition qu’il s’agisse d’un véritable compromis ce qui n’est pas le cas de l’avant-contrat par lequel les par- 27décembre 2005 page 17 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA REMUNERATION Bon de commission et bons de visite Dans la pratique, les agents font signer certains documents. Ainsi en est-il du bon de com- mission soumis au mandant ou du bon de visite. S’agissant du bon de commission , si une cour d’appel a pu considérer qu’il s’agissait d’une reconnaissance de dette échappant à la loi de janvier1970 (cour d’appel de Paris, 5e chambre, 25novembre 1993, Revue de droit immobilier 1994 page69), en revanche la Cour de cassation a considéré qu’un «bon de commission» ne constitue pas le mandat écrit préalable et spécial au sens de la loi du 2janvier 1970 (Cass. com. 17novembre 1980, pourvoi n°78-15770, Bull, com. N°375). Quant au « bon de visite » signé par le visiteur, il contient souvent dans le cadre du mandat non exclusif reconnaissance que le visiteur a eu connaissance du bien grâce à l’agent ainsi que la stipulation selon laquelle ce visiteur s’interdit de conclure la vente sans l’intervention de l’agent, sauf à lui verser une somme souvent égale au montant de la commission figurant dans le mandat. Or, la jurisprudence n’admet pas un tel bon de visite pour fonder un droit à rémunération du mandataire . C’est ainsi que quand le «bon de visite-reconnaissance d'indication» souscrit par un acquéreur éventuel à la demande de l'agent immobilier ayant reçu du vendeur un mandat de vendre sans exclusi- vité, contient un engagement d'exclusivité au profit de l'intermédiaire, un tel bon est contraire aux dispositions de l'article73 du décret du 20juillet 1972 interdisant à tout agent immobilier de demander ou recevoir, directement ou indirectement, d'autres rému- nération ou commission que celles dont les conditions sont déterminées par son mandat (Cass. 1 re civ. 2mai 1978, pourvoi n°76-15059, Bull. civ., I n°163). L'agent immobilier ne peut demander ou recevoir, directement ou indirectement, aucune autre somme, à titre de rémunération, de commission ou de réparation, que celle dont les conditions sont déterminées par le mandat (Cass. 1ère civ., 27avril 2004, pourvoi n°01-13868). Quant au droit à indemnisation , une cour d'appel ne peut pas, pour condamner l'acquéreur d'un bien à payer à un agent immobilier une somme à titre de dommages-intérêts, fonder sa décision sur le bon de visite signé par l'acquéreur au profit de l'agent immobilier et com- portant l'engagement de l'acquéreur de ne pas acheter le bien sans le concours de l'agent immobilier sous peine de dommages-intérêts (Cass. 1 ère civ. 28novembre 2000, pourvoi n°97-18684, Bull. civ, I n°303). Le bon est en revanche utile pour prouver l’interven- tion de l’agent , même s’il peut être contesté par le mandant. ties ont voulu faire de la passation de l’ acte authentique non pas une simple modalité d’exécution mais un élément de formation du contrat de vente) ou enco- re l’acte authentique de vente. En revanche, cela ne peut être une promesse unilatérale de vente, un tel contrat ne conférant qu’un droit d’option au bénéfi- ciaire. Cela ne pourrait pas non plus être le rapprochement de promesses d'achat et de vente, signées «dans le même temps» par l’acheteur et le vendeur (Cass. 1 re civ., 18juin 1980, pourvoi n°79- 10809, Bull. civ. I n°190). Contentieux liés à cette condition . Le refus du mandant de réaliser la vente avec une personne qui lui est présentée par son mandataire ne peut être assimilé à l'acte écrit contenant l'engagement des parties; l’agent immobilier n'a pas droit à la commission prévue par le mandat, mais seulement à des dommages-intérêts s'il prouve une faute de son mandant qui l'aurait privé de la réalisation de la vente (Cass. 1 ère civ., 28octobre 2003, pourvoi n°01-00.814, Bull; civ. I, n°209). Si l’ac- quéreur signe un compromis mais refuse par la suite de signer l’acte authentique, le vendeur est tenu de payer la commis- sion (cour d’appel de Paris, 5janvier 2005, 2 ème chambre A, n°2003/12505; Jurishebdo 18janvier 2005). Et si le contrat par la suite n’est pas exécuté, la commission de l’agent immobilier est due quand même (Cass. 1 re civ. 6novembre 1996, RDI 1997, page102). B/ Détermination du montant Principes . Les parties peuvent fixer la commission forfaitairement ou au pour- centage du prix offert. Elles peuvent se référer au barème de leur choix. Mais attention que la simple référence dans le mandat au «tarif agence» ne satisfait pas aux exigences légales; en conséquen- ce, la commission n'est pas due (Cass. 1 re civ. 25juin 2002, pourvoi n°00-12061). Liberté de fixation . Depuis le 1 er janvier 1987, le taux de la commission due aux agents immobiliers que ce soit en matiè- re de vente ou de location est fixé libre- ment. Il s’agit d’une conséquence de l’or- donnance n°86-1243 du 1 er décembre 1986 relatif à la liberté des prix. Réduction de la commission . On sait que la jurisprudence se reconnaît le droit de réduire les honoraires des manda- taires quand ceux-ci sont jugés excessifs par rapport aux services rendus. Cette jurisprudence s’applique aux agents immobiliers. Les juges du fond ont un pouvoir de contrôle et de révision leur permettant de réduire, le cas échéant, la rémunération de l'agent immobilier fixée par le contrat de mandat; ils en appré- cient souverainement le montant. N’est pas excessive une commission de 5% sur un prix de vente de 1200000francs (Cass. 1 re civ., 2juin 1993, pourvoi n°91-10578, Bull. civ. I, n°198). Mais dès lors que la commission due à des agents immobiliers a été convenue par un acte sous seing privé réalisant une vente parfaite après que le mandat donné aux agences eut été exécuté et en connaissance des ser- vices rendus, le montant de la commis- sion ne peut faire l'objet d'une réduction (Cass. 1 re civ. 5octobre 1982, pourvoi n°81-14279, Bull. civ. I n°271). C/ Débiteur de la commission. Principe . Selon l’article73 alinéa2 du décret, le mandat doit préciser si la rému- nération est à la charge exclusive de l'une des parties à l'opération ou si elle est partagée. Dans ce dernier cas, les conditions et modalités de ce partage sont indiquées dans le mandat et reprises dans l'engagement des parties. Le mon- tant de la rémunération ou de la com- mission, ainsi que l'indication de la ou des parties qui en ont la charge sont portés dans l'engagement des par- ties . Il en est de même, le cas échéant, des honoraires de rédaction d'actes et de séquestre. Applications . Le débiteur doit donc être mentionné tant dans le mandat que dans l’engagement des parties. La jurispruden- ce fait une application rigoureuse de ce principe. C’est ainsi que lorsque le mandat donné à l’agent stipule que la commission sera à la charge du seul man- dant, une cour d'appel ne peut pas énon- cer qu’il n'est pas nécessaire pour la vali- dité de cette clause qu'elle soit reprise dans l'engagement des parties dès lors que la commission est réclamée au seul mandant (Cass. 1 re civ., 27mai 1997, pour- voi n°95-13608, Bull. civ. I n°168). En règle générale, il est souvent prévu que la commission est à la charge du ven- deur. Mais il peut aussi être parfaitement stipulé que la commission sera à la char- ge de l’acquéreur. Une telle clause est parfaitement valable dès lors qu’elle est stipulée dans le mandat et dans l’enga- gement écrit et les acquéreurs doivent donc s’exécuter (Cass. 1 re civ., 7juillet 1992, pourvoi n°89-16693). En cas de paiement par l’acquéreur, il ne s’agit pas d’une charge augmentative du prix de vente. Elle échappe donc aux droits de mutation (Cass. com., 12décembre 1995, pourvoi n°94-10791). D/ Paiement de la commission À compter du 1 er janvier 2006, l’agent immobilier perçoit sans délai sa rémuné- ration ou sa commission une fois consta- tée par acte authentique l’opération conclue par son intermédiaire (décret, article73 dernier alinéa). 27décembre 2005 page 18 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA RESPONSABILITE CIVILE Présentation . Dure peut être la situa- tion de l’agent immobilier dont la res- ponsabilité civile de mandataire salarié est accrue par le devoir de conseil enva- hissant mis à sa charge par la jurispru- dence. Cette responsabilité peut aussi être enga- gée par des tiers au contrat. Mais l’agent immobilier ne se retrouve pas sans droits face à des incivilités dont il serait victime et peut alors engager la responsabilité civile d’autrui. A/ Encourir la responsabilité civile Auteur de l’action . L’action en respon- sabilité civile peut émaner du client mais aussi du tiers cocontractant. Mais il est à noter que l’agent immobilier, à l’occasion 9°) Gérer la responsabilité civile d’une même opération peut être tenu non seulement vis-à-vis de son client, mais aussi vis-à-vis de l’acheteur, le fon- dement de cette responsabilité étant contractuel à l'égard de ses clients et délictuel à l'égard des autres parties (Cass. 1 re civ., 16décembre 1992, pourvoi n°90-18151) 1°) Responsabilité contractuelle. Principe . L’agent immobilier et l’adminis- trateur de biens répondent vis-à-vis du mandant de l’inexécution ou de la mau- vaise exécution du mandat. C’est l’appli- cation du droit commun de la responsa- bilité qui nécessite une faute, un domma- ge et un lien de causalité entre la faute et le dommage. Faute du mandataire. Inexécution ou mauvaise exécution d’une obligation . Selon l’article1992 du Code civil, «le mandataire répond non seule- ment du dol, mais des fautes qu’il com- met dans sa gestion.» S’agissant d’un mandat salarié, cette responsabilité est appliquée rigoureusement. Sauf lorsqu’il est rédacteur d’actes, hypothèse dans laquelle l’agent a alors une obligation de résultat (Cass. 22juillet 1968, Bull. civ. n°219), l’agent immobilier ne contac- te qu’une obligation de moyens . Le mandant doit alors prouver que l’agent n’a pas apporté à la réalisation de l’opé- ration toutes les diligences nécessaires. À titre d’exemple, et sauf stipulation contraire, l’agent immobilier ne garantit pas le paiement des loyers. Encore faut-il qu’il ait accompli les diligences néces- saires à une exécution normale du man- dat (cour d’appel de Paris, 6e chambre, C, 19juin 2001, n°1999/12581). Serait ainsi responsable l’agent immobilier n’infor- mant pas le bailleur des manquements répétés du locataire dans le paiement des loyers et se bornant à lui adresser de simples mises en, demeure (cour d’appel de Paris, 25 e chambre B, 5janvier 1996). On ne peut pas non plus en principe lui reprocher dans le cadre d’un mandat de recherche d’avoir échoué. De plus, il n’est pas mandataire ducroire et ne garantit pas la bonne exécution des contrats conclus. C’est ainsi qu’il ne répond pas des dégradations commises par les loca- taires (cour d’appel de Paris, 25 e chambre A, 10février 1984, RDI 1984, p.333). On notera aussi que le dol du contractant exonère l’agent immobilier de sa respon- sabilité, même s’il a commis une faute (Cass. 1 re civ. 20octobre 1998, pourvoi n°96-18270, Bull. civ. I n°305). Pour apprécier le comportement fautif de l’agent, il convient de se placer in abs- tracto et de voir s’il s’est comporté en «bon père de famille» selon la formule consacrée. On notera aussi que l’agent immobilier en sa qualité de commettant répond des fautes commises par ses pré- posés (Cass. civ. 10janvier 1968, Bull. civ. II page4). Il convient, préalablement à toute mise en cause, de voir quelles obligations étaient mises à la charge de l’agent par le mandat et d’en appréhender la portée et la nature. La faute peut survenir lors de la conclusion de l’acte, mais aussi lors de son exécution et de son dénouement. Il est à noter que cette responsabilité n'est pas effacée par les fautes du notaire qui a concouru à la réalisation du dommage (Cass. 1 re civ., 16décembre 1992, pourvoi n°90-18151). S’agissant de la faute intentionnelle , ce sera le cas de l’agent immobilier qui attend deux mois pour déposer un chèque représentant une indemnité d’im- mobilisation, sachant que celui-ci était sans provision. Actionné par le client, il est tenu de payer une somme égale à cette indemnité (cour d’appel de Paris, 27décembre 2005 page 19 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA RESPONSABILITE CIVILE Négligences de l’agent immobilier: quelques exemples jurispru- dentiels ➠ Solvabilité du preneur ou de l’acquéreur. C’est un cheval de bataille de la responsabi- lité des agents immobiliers. Se rend coupable de négligence l’agent qui omet de vérifier la solvabilité de l’acquéreur (Cass. com. 27juin 1977, pourvoi n°75-14262) ou celle des locataires et de leur caution (cour d’appel de Versailles, 3 e chambre, 17octobre 2003, n°01/04984). La tâche des agents est d’autant plus ardue que la loi de 1989 sur les baux d’habitation leur interdit de demander certaines pièces. L’agent doit aussi demander un dépôt de garantie (TGI Paris, 4 e chambre 15octobre 1984) ou, s’il y a une caution , stipu- ler son renouvellement tacite (cour d’appel de Paris, 8e chambre A, 27octobre 1998, Loyers et copropriété 1999 comm. n°146); ➠ Validité de l’acte . Il y aussi négligence quand l’agent rédige des actes de vente sous seing privé sans que les permis de construire et de démolir aient été purgés du recours des tiers (Cass. 3 e civ., 3février 1998, pourvoi n°96-13553) ou encore quand l’agent ne s'assure pas de l'accord du syndicat des copropriétaires pour la signature d’un bail profes- sionnel non conforme au règlement de copropriété (Cass. 1 re civ., 9mai 1996, pourvoi n°93-20850) ou bien quand il omet d’enregistrer une promesse unilatérale de vente (cour d’appel de Paris, 2ème chambre A, 25septembre 2001, n°1999/22865). L’agent doit aussi vérifier la capacité des parties que ce soit pour vendre (Cass. 1re civ., 18juin 1970, Bull. civ. I, n°208) ou pour louer (Cass. 3 e civ., 9mai 1979). Et s’il négocie et rédige une cession de bail commercial, il ne doit pas omettre de demander l’autorisation du pro- priétaire (Cass. 1 ère civ. 17janvier 1995, pourvoi n°92-21193, Bull. civ. I, n°29). ➠ Rédaction d’actes . L'intermédiaire professionnel qui prête son concours à la rédaction d'un acte, après avoir été mandaté par l'une des parties, est tenu de s'assurer de la validi- té et de l'efficacité juridique de cet acte. Tel n’est pas le cas lorsque, par non-respect des articles1326 et2015 du Code civil, les baux et actes de caution ont dû être annulés (cour d’appel de Versailles, 1 re chambre, 2 e section, 20février 1998) ou quand une clause contraire à l’ordre public (en l’occurrence sur la forme du congé) est introduite dans un bail commercial (Cass. 3e civ., 5novembre 2003, pourvoi n°02-12600). ➠ Exécution de l’acte . Se rend coupable de négligence l’agent qui laisse un locataire dans les lieux, alors qu’il n’a pas payé les loyers depuis longtemps (cour d’appel de Paris, 25 e chambre B, 22janvier 1999) ou qui attend un an pour relouer le local occasion- nant une perte de loyers (cour d’appel de Paris, 25 e chambre B), ou qui omet de recourir en temps utile aux procédures de recouvrement des loyers ou en expulsion (cour d’appel de Paris, 11 févier 1988) ou ne vérifie pas que le locataire a bien souscrit son assurance de responsabilité civile professionnelle (Cass. 1 ère civ. 13mai 1997, pourvoi n°95-18194, Bull. civ. I, n°154). 15mai 2003, 2 e chambre B). Ce serait encore le cas d’un détournement de fonds. La jurisprudence sanctionne aussi la réticence dolosive de l’agent, tel le fait de dissimuler des dispositions d’un plan d’urbanisme interdisant certains types de construction (Cass. 1 re civ., 9juillet 1980). Ce peut aussi être une faute non inten- tionnelle. Il s’agira alors de négligences de la part de l’agent. À cet égard, la juris- prudence fourmille d’exemples (voir encadré). V iolation du devoir de conseil . Parce que l’agent immobilier est un professionnel et que ses clients sont, en principe, des profanes, la jurisprudence a dégagé un devoir de conseil , obligation de moyens, puisant sa source dans le man- dat, à l’encontre de l’agent immobilier qui oblige ce dernier à informer les par- ties sur les conséquences de l’acte, sur l’étendue de leurs engagements et sur les risques qu’elles encourent. Comme le relève la Cour de cassation, «en sa quali- té de négociateur professionnel spécialis- te de l'immobilier, M.avait l'obligation de renseigner les parties sur la situa- tion exacte du bien qu'il s'était charge de vendre» (en l’occurrence un plan d’élar- gissement communal affectant le bien vendu) (Cass. 3 e civ. 20novembre 1971, pourvoi n°70-12467, Bull. civ. III n°636). La jurisprudence oblige ainsi les agents immobiliers à informer sur les « inci- dences juridiques inévitables d’une situation» (cour d’appel de Paris, 27mai 1966, Dalloz 1966.68) ou sur les inci- dences fiscales (Cass. com., 14novembre 1972, Dalloz 1973.74) ou sur les incidences financières (Cass. 1 ère civ., 22octobre 1970, pourvoi n°69- 13207, Bull. civ. I n°276). L’avis de valeur engage la responsabilité de l’agent. Ce devoir de conseil cède toutefois quand l’intéressé est un professionnel . C’est ainsi que lorsque l’acquéreur, même s'il n'était pas alors un professionnel de l'hôtellerie, devait savoir, en sa qualité d'ancien exploitant d'une pizzeria, que l'exploitation d'un établissement ouvert au public suppose le respect de certaines normes administratives et qu'il lui appar- tenait dès lors, après avoir procédé à la visite détaillée des lieux au cours de laquelle, rien ne lui ayant été dissimulé, il avait été mis en mesure de se rendre compte de ce qui poserait difficulté sur le plan réglementaire, de se renseigner à ce sujet (Cass. com. 13mai 1997, pourvoi n°94-19614). On notera toutefois que la 1re chambre civile de la Cour de cassation a décidé de son côté que les compétences person- nelles du client ne dispensent pas l’avo- cat, rédacteur d’un acte, de son devoir de conseil (Cass. 1 re civ. 7juillet 1998, RJDA 1/99 n°8). Lien de causalité et dommage. Par application des règles classiques de la res- ponsabilité civile, le demandeur doit aus- si prouver un préjudice et un lien de cau- salité entre la faute et ce préjudice. Ce dernier sera réparé par l’allocation de dommages-intérêts souverainement appréciés par les juges du fond; très sou- vent, la jurisprudence refuse aussi à l’agent fautif le droit au paiement de sa commission ou le condamne à la rem- bourser. 2°) Responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle Responsabilité possible . Bien qu’en principe le mandataire ne soit respon- sable que vis-à-vis de son mandant, il peut aussi être tenu à l’encontre des tiers, généralement le cocontractant, en application des règles de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle. Le devoir de conseil existe non seule- ment vis-à-vis du mandant, mais aussi vis- à-vis de l’acquéreur . Là-encore, la Cour suprême a décidé, au visa de l’ar- ticle1382 du Code civil, que l'intermé- diaire professionnel qui prête son concours à la rédaction d'un acte, après avoir été mandaté par l'une des parties, est tenu de s'assurer que se trouvent réunies toutes les conditions nécessaires à l'efficacité juridique de la convention, même à l'égard de l'autre partie (Cass., 1re civ. 25novembre 1997, pourvoi n°96- 12325, Bull. civ., I, n°321). Manque ainsi à son devoir de conseil l'agent immobilier qui omet d'informer l'acheteur de l'im- meuble vendu par son entremise de l'existence des désordres apparents (en l’occurrence la charpente et le plancher attaqués par des capricornes) qui affec- tent celui-ci et qu'en sa qualité de profes- sionnel de l'immobilier il ne peut ignorer (Cass. 1 re civ., 18avril 1989, pourvoi n°87- 12053, Bull. civ. n°150) La Cour de cassation a même énoncé que le mandataire professionnel est per- sonnellement responsable envers les tiers lésés des délits ou quasi-délits qu'il peut commettre, soit spontanément, soit même sur les instructions du man- dant , dans l'accomplissement de sa mis- sion (Cass. 1 ère civ. 13octobre 1992, pour- voi n°91-10619, Bull. civ. I n°250). Est responsable le gérant d'un immeuble qui a ordonné des travaux qui ont causé à un locataire un préjudice ayant pour origine la faute de ce gérant, mandatai- re du propriétaire (Cass. 1 re civ., 20avril 1977, pourvoi n°75-14232, Bull. civ. I n°181). Ce peut aussi être la responsabilité vis-à- vis de voisins victimes d’une explosion de gaz, ainsi que de dégâts à l’immeuble, dans une espèce où l'administrateur de biens n’avait pas vérifié la souscription par le locataire d'une assurance couvrant les dommages pouvant résulter de l'occu- pation de l'appartement (Cass. 2ème civ. 4octobre 1995, pourvoi n°93-11287, Bull civ. II, n°230). B/ Bénéficier de la responsabilité civile Principe . Mais l’agent immobilier peut aussi utiliser à son profit les règles de la responsabilité civile. Cette hypothèse intervient fréquemment quand l’agent a été frustré de son droit à commission par les manœuvres des parties. Là-encore, il est nécessaire de prouver une faute, un dommage et un lien de causalité. Applications . C’est ainsi qu’en cas de refus du mandant de réaliser la vente avec une personne qui lui est présentée par son mandataire, ce dernier n'a pas droit à la commission prévue par le man- dat, mais seulement à des dommages- intérêts s'il prouve une faute de son mandant qui l'aurait privé de la réalisa- tion de la vente (Cass. 1 re civ. 1 er décembre 1987, pourvoi n°84-17276, Bull. civ., I, n°313). Mais attention: la Cour de cassation a 27décembre 2005 page 20 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LA RESPONSABILITE CIVILE Présentation . La loi du 2janvier 1970 est assortie de dispositions pénales sanc- tionnant la violation de certaines obliga- tions. De plus, l’agent immobilier peut être soumis à certains délits prévus par le Code pénal ou d’autres lois spéciales. Il y a donc un risque pénal qui doit impérati- vement être intégré dans la réflexion et l’action de l’agent immobilier. A/ Sanctions de la loi de 1970 Exercice illégal de la profession . Selon l’article14, est puni de six mois d'empri- sonnement et de 7500 € d'amende le fait: a) De se livrer ou prêter son concours, d'une manière habituelle, même à titre accessoire, à des opérations visées à l'ar- ticle 1 er de la loi sans être titulaire de la carte professionnelle ou après l'avoir restituée ou en ayant omis de la restituer après injonction de l'autorité administrative compétente; b) Pour toute personne qui assume la direction d'un établissement, d'une suc- cursale, d'une agence ou d'un bureau, de n'avoir pas effectué la déclaration préa- lable d'activité prévue au dixième alinéa de l'article3 de la loi; c) Pour toute personne qui exerce les fonctions de représentant légal ou statutaire d'une personne morale, de se livrer ou de prêter son concours, même à titre accessoire, d'une manière habituelle à des opérations visées à l'article 1 er sans remplir ou en ayant cessé de remplir les conditions prévues aux 1°et 4°de l'ar- ticle3 de la loi. Est puni des mêmes peines le fait de négocier, s'entremettre ou prendre des engagements pour le compte du titu- laire d'une carte professionnelle, sans y avoir été habilité dans les conditions de l'article4 de la loi. Violation des règles d’incapacité . Selon l’article15, est puni des peines pré- vues à l'article313-1 du code pénal le fait d'exercer ou de tenter d'exercer une acti- vité professionnelle en violation de l'in- capacité résultant de l'application des articles9 à12 de la loi. Perception illicite de rémunération . Selon l’article16, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 € d'amende le fait: ➠ 1°De recevoir ou de détenir, à quelque titre et de quelque manière que ce soit, à l'occasion d'opérations visées à l'article 1er, des sommes d'argent, biens, effets ou valeurs quelconques: a) Soit sans être titulaire de la carte pro- fessionnel; b) Soit en violation des conditions pré- vues par l'article5 de la loi pour la tenue des documents et la délivrance des reçus lorsque ces documents et reçus sont léga- lement requis; ➠ 2°D'exiger ou d'accepter des sommes d'argent, biens, effets, ou valeurs quel- conques, sans mandat écrit. Obstacle au droit de contrôle . Selon l’article17 de la loi, est puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 € d'amen- de le fait de mettre obstacle à l'exercice de la mission des agents publics chargés du contrôle en refusant de leur commu- niquer les documents réclamés, notam- ment les documents bancaires ou comp- tables ainsi que les mandats écrits. Application aux personnes morales . Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article121-2 du code pénal, des infractions définies aux articles14, 15, 16 et 17. Les peines encourues par les personnes morales sont les suivantes: ➠ 1°L'amende, suivant les modalités pré- vues par l'article131-38 du Code pénal; ➠ 2°Les peines mentionnées à l'ar- ticle131-39 du même code. L'interdiction mentionnée au 2°de ce dernier article a pour objet l'activité qui a donné lieu à l'infraction, que cette der- nière ait été commise dans l'exercice de l'activité ou à l'occasion de cet exercice. B/ Sanctions du droit pénal de droit commun Présentation . Il est impossible d’entrer dans le détail de toutes les infractions auxquelles peuvent être confrontés les agents immobiliers. Sont notamment exposés les administrateurs de biens et les syndics de copropriété. Tout au plus jugé que lorsqu’une personne a donné à plusieurs agents immobiliers un mandat non exclusif de vendre le même bien, elle n’est tenue de payer une rémunération ou commission qu’à celui par l’entremise duquel l’opération a effectivement été conclue au sens de l’ar- ticle6 de la loi et cela même si l’acqué- reur lui avait été précédemment présenté par un autre agent immobilier, sauf à ce dernier à prétendre à l’attribution de dommages-intérêts en prouvant une fau- te du vendeur qui l’aurait privé de la réa- lisation de la vente (Cass. 1 re civ., 9juillet 2002, pourvoi n°00-13410, Bull. civ. I n°184). La Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir énoncé que si les parties s'entendent pour éluder les droits de l'intermédiaire, celui-ci peut demander des dommages-intérêts équi- valents au montant de la commission dont il a été privé à charge par lui d'éta- blir la fraude qu'il invoque, dès lors qu'en semblable hypothèse, il y aurait faute contractuelle du mandant et complicité de l'acquéreur, engageant sa responsabi- lité sur le terrain délictuel (Cass. 1 re civ., 13mai 1998, pourvoi n°96-15192). Commet une faute le bailleur qui n'infor- me pas le mandataire de sa décision, pri- se pendant la durée du mandat, de ne plus louer les locaux litigieux mais de les vendre , laissant le mandataire accomplir ses diligences jusqu'au terme du mandat (Cass. 1 re civ., 15mai 2001, pourvoi n°98-20507). On peut enfin noter qu’un plaideur qui avait engagé en vain la responsabilité civile d’un agent immobilier a été condamné pour procédure abusive à une somme de 10000 € plus 3000 € au titre de l’article700 du Nouveau code de procédure civile (cour d’appel de Paris, 2 e chambre A, 11mai 2005, Jurishebdo 24mai 2005). 27décembre 2005 page 21 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE RISQUE PENAL 10°) Connaître le risque pénal peut-on signaler les infractions suivantes. Publicité mensongère . La publicité ne doit pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur. Se rend coupable de ce délit l’agence immobilière qui indique que l’appartement proposé à la location était calme alors qu’il existait une source sonore importante (cour d’appel de Paris, 16mars 1998). Abus de confiance . C’est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'au- trui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déter- miné (Code pénal article314-1). Mais, en application de l‘article314-2, lorsque l’abus de confiance a été réalisé par toute autre personne qui, de manière habituelle, se livre ou prête son concours, même à titre accessoire, à des opérations portant sur les biens des tiers pour le compte desquels elle recouvre des fonds ou des valeurs, les peines sont portées à sept ans d'emprison- nement et à 750000 € d'amende. Escroquerie . Se rend coupable de ce délit l’agent immobilier lorsque, titulaire d’un mandat ne comportant aucune indi- cation de prix pour la vente d’un immeuble, il fait acheter ce bien par une société dont il est le gérant pour le revendre avec bénéfice à d’autres per- sonnes (Cass. crim. 25mai 1988, pourvoi n°87-84385). Faux et usage de faux . Se rend cou- pable de faux et usage de faux en écri- tures de commerce l’agent immobilier qui procède à une substitution de man- dats, après avoir effacé les mentions ori- ginaires du registre des mandats (Cass. crim. 25janvier 1988, pourvoi n°86- 93749, Bull. crim. n°30). Discrimination . Les articles225-1 et 225-2 du Code pénal répriment les discri- minations à l’encontre de personnes phy- siques ou des membres des personnes morales en raison de certaines de leur caractéristique (par exemple, leur sexe, leur race, etc.). Cette discrimination est pénalement répréhensible, notamment quand elle consiste à refuser la fournitu- re d'un bien ou d'un service et est punie de trois ans d’emprisonnement et 45000 € d’amende. La jurisprudence a fait application de ce texte à un proprié- taire et à son agent immobilier (Cass. crim. 7juin 2005, pourvoi n°04-87354). On notera que dans cette espèce, la cour suprême a reconnu la validité du «tes- ting» consistant à enregistrer à l’insu de l’agent une conversation téléphonique. À l’issue de cet exposé, il s’avère que la remarque du livre blanc selon laquelle «la protection du consommateur peut être améliorée, tout en épargnant aux professionnels et à l’administration des opérations lourdes, redondante et ineffi- caces» a pleinement été prise en compte par les auteurs du décret de 2005. Cer- tains regretteront sans doute que l’on ne soit pas allé plus loin. Mais les profession- nels y gagneront par la simplification qui a été apportée. De plus, le respect de cet- te réglementation encore touffue ne peut être qu’un gage de professionnalis- me alliant le respect dû à la clientèle et la parfaite connaissance de règles juri- diques, préalable indispensable à la réali- sation de prestations de haut niveau. Denis-Michel Dansac 27décembre 2005 page 22 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• LE RISQUE PENAL TRACFIN: lutte contre le blan- chiment des capitaux Le Code monétaire et financier contient aux articles L.561-1 et suivants diverses obligations relatives à la lutte contre le blanchiment des capitaux. Ces mesures sont notamment applicables «aux per- sonnes qui réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations portant sur l’ac- quisition, la vente, la cession ou la location de biens immobiliers» ce qui inclue les agents immobiliers et les administrateurs de biens. Ils doivent alors déclarer au service «TRAC- FIN» de la direction des douanes et droits indirects les sommes inscrites dans leurs livres qui pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des communautés européennes, de la corruption ou d’activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme, ainsi que les opérations portant sur ces sommes. TRACFIN peut former momentanément opposition à l’opération. Il peut aussi en référer au procureur de la République. La déclaration peut aussi être faite sur des opérations déjà exécutées quand il a été impossible de surseoir à leur exécution ou lorsqu’il est apparu postérieurement à leur réalisation qu’elles pourraient provenir des opérations susvisées. La déclaration de soupçon de l’intermé- diaire est verbale ou écrite. Il est important de noter que l’intermédiaire peut deman- der que le service TRACFIN n’accuse pas réception de la déclaration. Dans le cas où ce service saisit le procureur de la Répu- blique, la déclaration, dont ce dernier est avisé, ne figure pas au dossier de la procé- dure. Le déclarant bénéficie d’immunité. C’est ainsi, à titre d’exemple, qu’aucune poursui- te fondée sur les articles226-13 et 226-14, aucune action en responsabilité civile ou aucune sanction professionnelle, ne peut être intentée contre les intermédiaires qui, de bonne foi, ont effectué cette déclara- tion. INITIATIVES ➠ Conciliation La chambre Fnaim Paris Île-de-France et le GIFEN (Île-de-France, propreté et services associés) ont créé une commission de conciliation pour résoudre les ligies entre leurs adhérents tenant à l’exécution ou la cession des relations commerciales entre les professionnels du secteur de la propre- té et ceux de l’immobilier. ➠ Le livre blanc du CSAB À la suite de ses universités d’été de juin dernier, le Conseil supérieur de l’adminis- tration de biens a publié un livre blanc sur «le métier d’administrateur de biens et ses évolutions». Alain de Kaenel, président du CSAB rap- pelle que sur les 29millions de logements que compte le parc immobilier en France, un quart est soumis au régime de la copro- priété. Le CSAB gère deux millions de lots. Le CSAB «place l’éthique et la déontologie au cœur de son action». Il a mis en place diverses commissions pour y veiller: com- mission de médiation (pour régler des litiges entre les professionnels et les clients), commission de contrôle des cabi- nets et chambre de discipline. BULLETIN D’ABONNEMENT « PRIVILEGE» 27décembre 2005 page 23 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• INITIATIVES NOM: PRENOM:FONCTION: SOCIETE: ADRESSE: TELEPHONE:FAX: MEL: N°TVA intracom . :SIGNATURE: 20% de réduction sur l’abonnement JURIS h h e e b b d d o o immobilier OUI , je souhaite bénéficier de l’ offre de souscription à JURIShebdo qui m’est réservée soit un an d’abonnement (41 numéros de la lettre +5 numéros spéciaux consacrés au droit immobilier) au prix de 599 € TTC dont 2,1% de TVA au lieu de 769 € TTC, soit 20% de réduction. Ci-joint mon chèque de 599 € TTC à l’ordre de JURIShebdo Je recevrai une facture acquittée dès paiement de ma souscription A RETOURNER A JURISHEBDO 168, AVENUE MARGUERITE RENAUDIN, 92140 CLAMART jhi 20 UNE PUBLICATION DE LA SOCIETE DE PRESSE DU BREIL, SARL DE PRESSE AU CAPITAL DE 10000EUROS, RCS 443 034 624 00017 NANTERRE ✂ U N E O F F R E E X C E P T IO N N E L L E R é s e r v é e a u x n o u v e a u x a b o n n é s Le 8décembre, Alain de Kaenel a indiqué qu’il travaillait à la création d’une grande organisation professionnelle avec la CNAB. Dans ce but, il a été mis en place un comité de pilotage qui travaille à la création d’une nouvelle entité. Le président du CSAB indique d’ailleurs que la grande majorité des membres du CSAB sont favorables à un tel rapprochement. Pour mieux faire connaître le métier, notamment auprès des jeunes, le CSAB va par ailleurs lancer une grande opération de communication. Il est en effet nécessai- re de faire face aux difficultés de recrute- ment et d’augmenter les efforts de forma- tion notamment en vue de la future appli- cation des nouvelles règles comptables. ➠ La Fnaim signe un accord avec la Halde et adopte un code de déontologie À l’occasion de son congrès les 12 et 13décembre, la Fnaim a adopté, à l’unani- mité moins une voix, un code de déontolo- gie. Les débats du congrès insistaient sur le fait que de nombreux adhérents pensaient que ce code existait déjà. C’est dire qu’il répond à une attente. Le code affirme le respect du principe de non-discrimination. Et la fédération indique avoir «fait le choix de réaffirmer fortement la nécessité d’un strict respect de la loi» et d’accompagner la Hau- te Autorité du Lutte contre les Discrimina- tions et pour l’Égalité. Jean-Louis Borloo, venu au congrès a affirmé combien il lui paraissait important que cet accord avec la Halde soit signé : «quand la société est en crise, et la crise du logement est scandaleu- se, il y a des boucs émissaires. Les agents immobiliers sont parfois les boucs émis- saires. Votre engagement pour mettre en place de la dignité est très important par le signal que vous adressez». Le président de la Fnaim, René Pallincourt explique: «cela fait un an et demi que nous travaillons sur ce dossier». Mais l’ac- tualité, avec la question du «testing» a mis l’accent sur ces problèmes. Pour le prési- dent de la Fnaim, le contrat de location doit être équilibré entre les intérêts légi- times du bailleur et du locataire. Pour le bailleur, il faut une sécurité du revenu, pour le locataire «il ne s’agit pas de faire de la discrimination positive», mais René Pallincourt reconnaît que «il y a parfois un type de vie qui peut nuire à la qualité de vie de l’immeuble». Il faut donc effectuer un travail de pédagogie, pour éviter des nuisances contraires à l’impératif d’occupa- tion bourgeoise des immeubles. Il recon- naît que certains bailleurs ne veulent pas de locataire d’origine étrangère mais indique: « nous devons leur faire admettre que l’essentiel est que le locataire paie et ne nuise pas à l’occupation bourgeoise de l’immeuble». Le code de déontologie prévoit des sanc- tions: avertissement, blâme et radiation. Un comité d’éthique doit être installé, composé de 5 professionnels de la Fnaim et de 4 autres personnes: 2 conseillers de l’Anil et 2 professionnels du droit. Le président de la Halde, Louis Scchweitzer a indiqué que sur 1000 plaintes reçues, 60étaient relatives à la discrimination dans le logement. Le programme de la Fnaim est le suivant: mise en place du comité d’éthique en jan- vier, élaboration de la stratégie de forma- tion des présidents de chambres en février, mise en place du tribunal en septembre. Extraits du Code «Le professionnel […] exerce sa profession dans le strict respect des lois, décrets et textes réglementaires en vigueur, des sta- tuts et du règlement intérieur de la Fnaim ainsi que des règles du Code d’Éthique et de déontologie. En particulier, il n’applique jamais de discrimination […]». Le Code affirme un impératif de formation continue, il comporte un engagement de transparence vis-à-vis des clients. Il prévoit une procédure de traitement des conflits et une gamme de sanctions. Une instruc- tion est effectuée par un rapporteur. L’af- faire est jugée par une commission de pre- mière instance susceptible d’appel 27décembre 2005 page 24 JURIS h h e e b b d d o o immobilier •• INTERVIEW Jurishebdo Immobilier: Pourquoi avez- vous souhaité une réforme de la loi Hoguet? Alain Duffoux: «La loi Hoguet est une bonne loi qui a fonctionné relativement bien. Aussi nous avons souhaité plus une modernisation qu’une réforme de son contenu. Il s’agissait de l’adapter aux nouvelles technologies et de simpli- fier les formalités. Celles-ci étaient par exemple particulièrement lourdes et pesantes lors du changement de géran- ce. L’obligation d’afficher, au bas de chaque immeuble concerné, le retrait de garantie était très mal vécue. De même, la nécessité d’informer par lettre recommandée chaque copropriétaire du changement, générait un coût élevé. Le décret du 21octobre 2005 applicable au 1er janvier prochain, allège la régle- mentation. Désormais, le changement peut être annoncé par voie de presse (le quotidien du département dans lequel se situe l’immeuble concerné), le nou- veau garant est considéré comme ayant accepté la clause de «reprise du passé» c'est-à-dire les engagements de son pré- décesseur. En revanche, s’il n’y a pas de reprise, le gérant doit, comme aupara- vant, informer les personnes concernées par lettre recommandée. JHI: Comment jugez-vous les réformes contenues dans le décret? A.D. : «Elles vont dans la bonne direc- tion car elles concilient la simplification des formalités administratives obliga- toires et la protection du consomma- teur. Le décret permet désormais d’ob- tenir une carte professionnelle valable dix ans. Les agents immobiliers ne seront plus tenus de la renouveler chaque année, ni de réaliser à cette occasion un arrêté de comptes. Ils n’au- ront plus à demander une nouvelle car- te en cas de déménagement. En contrepartie – et c’est une bonne chose- le décret précise les incapacités d’exercice du métier et renforce les sanctions pénales en cas d’activité réali- sée sans carte. Mais le décret aurait pu aller plus loin. Un exemple: les agents réalisent des transactions sous deux régimes diffé- rents: avec ou sans réception de fonds. Or qu’ils aient opté pour l’un ou l’autre, les obligations sont les mêmes. C’est ainsi que même s’ils ne reçoivent pas de fonds, ils sont tenus d’avoir une garan- tie financière, de détenir un compte bancaire (article55 du décret du 20juillet 1972) alors même qu’ils n’en ont pas besoin et de remplir un registre de tenue de compte qui sera, par défi- nition, vide. Nous réclamons la suppres- sion de ces obligations pour ceux qui ne reçoivent pas de fonds. Le décret rehausse également le niveau d’accès à la profession en demandant un minimum de bac +3. De même il toilette les écoles et diplômes reconnus qui n’avaient pas été modifiés depuis 1970. C’est mieux mais encore perfec- tible!» JHI: Quelle est l’étape suivante? A.D. : «Les prochaines réformes vien- dront de l’ouverture à l’Union euro- péenne. Les agents immobiliers français disposent d’un vrai savoir-faire qu’ils doivent exporter. Nos voisins n’hésitent pas à venir s’installer en France, pour- quoi n’irions-nous pas chez eux? Nos gouvernants devront se pencher également sur les locations et transac- tions qui sont réalisées par des agents immobiliers étrangers via internet. Les consommateurs belges, italiens, espa- gnols, allemands… qui louent en France par leur intermédiaire, ne bénéficient pas des mêmes garanties en cas de diffi- cultés. Ils n’ont quasiment aucun moyen de recours. Or c’est l’image de la Fran- ce, premier pays touristique au monde, qui est écornée, les étrangers ne faisant pas la différence. Nous travaillons aujourd’hui au SNPI pour faire des pro- positions au gouvernement afin qu’il harmonise la réglementation et garan- tisse quel que soit le canal de distribu- tion, une qualité de service. Coté propriétaires, le nouveau décret sécurise en revanche les transactions en permettant aux agents immobiliers de percevoir le solde des locations saison- nières jusqu’à un mois avant la remise des clés et non plus seulement lors de celle-ci» Propos recueillis par Laurence Allard Alain Duffoux (président du SNPI) : La réforme de la loi Hoguet: «Du mieux encore perfectible» Le président du Syndicat national des professionnels de l’immobilier donne son analyse de la réforme de la loi Hoguet. Sur votre agenda 24janvier 2005 : la réforme des autorisations d’urbanisme (à l’Hotel Meurice, Paris I er ). Une matinée débats organisée par la lettre des juristes d’af- faires et Lamy. Avec Brigitte Phémo- lant (DGUHC), Isabelle Cassin (avocat, Huglo Lepage) et Patrick Wallut (notai- re). Tél.: 0825080800.
